如果审慎观察国际私法的历史记录的长卷,法律选择方法可以大致分为以下三类:多边主义方法、单边主义方法和实体法方法。其中所谓多边主义方法,即将法律选择规范置于法律体系与国际民商事交易之间^[1]59。尽管殊难历数的学者、司法者和立法者,为国际私法领域贡献出各类学说理论、判例法、成文法和国际公约及指引国际民商事交往实践的丰富经验,但是围绕在法律选择方法身边的争论始终未能令人满意地平息,而形成国际民商事社会中具有最广泛社会基础的最大多数人的理性共识更属奢望。理论与实务界中以学人自居者对学说理论的自赏与自足,“招致本学科始终有沦为纯学术游戏的危险”^[1]2。国际私法的学术气息愈加浓厚,其实践封闭性则愈加严密,解决涉外民商事法律问题俨然演化为国际私法学人的专擅之事,因而他们自然常常徜徉于丰富而又有限的围绕学说与概念的理想天国。国际私法挟此之势固然独步天下,其圈外之人着实难以涉足,国际民商事主体及作为其涵养源泉的国际民商事社会公众,参与和决定切身利益与负担的筹划安排机会几近殆尽。国际私法的发展轨迹彰显了该领域内学人努力在法律确定性和灵活性之间尽可能寻求最大的平衡^[2]。如果没有公众和主体参与的理性共识,那么诸国立法者所致力于国际私法的立法配置与赋予工作及其成果即难谓科学、合理和到位,国际私法数代学人安然所处的上述境遇就不会发生根本改观。

故而,国际民商事主体和国际民商事社会公众就不能不突破国际私法由来已久的理论自足封闭和实践自赏专擅所构筑的玲珑宝塔,就不能不参与到商谈决策法律选择方法以解决涉外民商事法律适用问题的漫漫征途之中,诸国的立法者就不能不支持他们参与上述的系列商谈行动;否则,国际私法共识的达成必然顿失捷径,国际私法所为证成必然失之偏颇。显然,他们必须参与的机会需要从参与决策法律选择方法这一根本的方法途径开始,但又难以通过他们自身努力地争取加以获得,而只可能经由各利益攸关方共同的商谈程序机制和商谈程序规范予以实现和保障。这既是商谈程序之于国际私法的存在意义和根据,又是国际私法正确性和可接受性的必然要求。

国际私法所为证成之过程可谓理性品质追寻的过程。商谈程序于其证成之际所显功用,殊值探查。为在国际私法所为证成中保障共同商谈的理性运作,同时也为了尽量避免程序性和实体性结果相互之间的冲突,以便在最大限度上实现实体性结果的实质正义,在法律选择方法的证成过程中商谈程序规范之应然引入与实然介入则甚为必要。

在证成法律选择方法中,商谈程序规范对理想言谈情境的塑造,构成了攸关国际民商事关系调整利益之各方共同决策并认同法律选择方法的基本环境条件。 其一,各利益攸关方只要具备表达各自意见的能力,都可参与共商决策法律选择方法之过程; 其二,参与共商决策法律选择方法过程之人,都可质疑相互之间任何判断,也可在此过程中提出各自的主张,还可在此过程中表达各自的需求、愿望和立场; 其三,参与共商决策法律选择方法过程之人,都不得使用共商决策之外或之中的显性或隐性的强制力量妨碍其他参与人享有上述参与商谈决策的权利^[3]。 上述理想言谈情境为置身其中之人参与共同决策并认同法律选择方法设定了基本外部前提,且提供了基本行动指南。

在证成法律选择方法中,商谈程序规范向意欲参与共同商谈决策的攸关国际民商事关系调整利益之各方,分别提出了其作为参与者自身所应具备的基本逻辑要求,亦即置身其中之人在此过程中所提出的各自需求、愿望、主张和立场都要符合和满足逻辑的有效性要求^[4]234。

从逻辑运用的内部而言,置身其中之人在共同商谈决策中,必须保证其自身所提出的陈述和判断的内涵意义持续保持前后一致。在整个商谈过程中,其自身所用作陈述和判断的词汇都是在同一意义下被使用,而不能在使用由相同词汇构成的陈述和判断的同时,却表达不同的甚至相反的内涵意义,否则无异于在商谈中偷换概念与施行诡辩。从逻辑运用的外部而言,演绎逻辑和归纳逻辑的有效性是置身其中之人在共同商谈决策中所提出的陈述和判断获取有效性的基本保障,因而置身其中之人所提出的陈述和判断,不但要确保演绎逻辑和归纳逻辑的有效性,而且必须服从有效的演绎逻辑或归纳逻辑所作的形式推论。 这也正是法律选择中逻辑证成对于国际私法而言颇具普遍的基础证成意义的部分原因之所在。

在证成法律选择方法中,商谈程序规范向意欲参与共同商谈决策的攸关国际民商事关系调整利益之各方,提出了其作为参与者相互之间所应具备的基本交流要求。 其一,置身其中之人相互之间均运用或使用同一套共同的话语系统; 其二,置身其中之人相互之间对该话语系统的语句与词项的用法并不存在明显的分歧; 其三,置身其中之人中某一方如果意欲改变该话语系统的语言规则,那么就必须证明这种改变是具有正当理由的。

语言的分歧必然直接影响共同商谈决策的实际效果,因此,在讨论实质性质的问题以前,必须首先消除或统一用于交流自身的语言层面上的意见分歧^[5]196-197。当置身其中之人用同一用语或词项指称不同的客体,或者用不同的用语或词项指称相同的客体时,自然会发生在语言层面上的意见分歧状况。因此,置身其中之人就必须以相同的方式使用用于共同商谈交流的语言,亦即在相互交换商谈信息时,不但商谈的意愿是共同的,而且施行共同商谈的语言交往所必须具备和满足的规范条件也是共同的。只有当意见在语言层面上的分歧被消除或统一起来时,意见内容层面上的分歧才有可能最终得以合理地解决。

在证成法律选择方法中,商谈程序规范向意欲参与共同商谈决策的攸关国际民商事关系调整利益之各方,提出了其作为参与者自身所应具备的基本素质要求。其一,即使言谈情境是基本理想的状态,但是当事人在充斥或夹杂谎言的商谈过程中,不可能经由论辩获取共识。因此,置身其中之人不能使用其明知有欠缺或缺陷的证成,亦即只能主张其所真正相信的理由,而不能援引其已经自认为无效的论证根据。否则,置身其中之人无异于说谎和实施劝诱,而不是通过阐述实质上的理由和根据去影响商谈的结果^[6]。其二,置身其中之人都有权参与到商谈决策之中,而不应该被排除在商谈决策圈之外,并且为了保障真实性地表达各自的意见和主张,置身其中之人皆不得诉诸声望或权威的影响,亦不得诉诸心理或生理的强制手段,因而都有权质疑某个业已提出的陈述,在商谈之际不会预先设置讨论主题的禁忌,以致于扎实推进实质性地展开商谈决策的过程。其三,置身其中之人务必客观公正,务必兼听则明,亦即不仅要真实性地表达各自的主张和意见,而且还要客观性地阐明反对其推理的论述^[7],以此作为实质性展开和推进共同商谈决策的论辩之资。

在证成法律选择方法中,商谈程序规范向意欲参与共同商谈决策的攸关国际民商事关系调整利益之各方,提出了价值判断的基本属性要求,即置身其中之人所援引的一项评价或价值判断必须准备可普遍化地适用于其他相类似的情形,亦即可排除特殊论述的普遍化规则。 其一,除特定情形外,置身其中之人必须接受由其提出的规则所导致的利益变动的后果,即使遵守该项规则的事实结果或者服从该规则所蕴含的命令所引起的特定限制,反而会影响其自身的权利地位或利益诉求。 其二,除特定情形外,置身其中之人所提出的能够满足既定者利益的规则所导致的变动利益的结果,必须还能为其他任何人所欣然接受,即置身其中之人的行事方式的确是可普遍化的^[4]252-253。

置身其中之人所为价值判断的可普遍化属性,是保障商谈程序的理性的基础性条件,实乃经由可普遍化的商谈依据,意欲获取可普遍化的商谈结果,以期在一定程度上确保商谈共识的说服力。否则,商谈的过程如果仅仅以指向特定的主张和理由为依据,那么一旦超出特定情势,将不再具有任何说服他人的力量^[5]198。

在证成法律选择方法中,商谈程序规范向意欲参与共同商谈决策的攸关国际民商事关系调整利益之各方,提出了其试图对法律选择方法加以证成的必要条件,亦即要求置身其中之人为给予其所欲达成之结论以支持,必须保证其所提出的根据和理由具备一种融贯性,而不只是一种形式逻辑意义上的简单证明。 融贯性的基本要义就是,用以支持结论的论据之间能够满足前后贯通、协调一致及聚合成为和谐的完整一体^[8]。 其一,置身其中之人自身所欲达成的结论之间不能存在逻辑上的矛盾,否则,其所提出的根据和理由之间亦必然充斥着逻辑性的矛盾。 因为相互矛盾的根据和理由不可能同时为正反两个方向的结论提供统一方向的支持性力量。 其二,置身其中之人提出的根据和理由要与其所欲达成之结论密切相关,否则置身其中之人所为理由和根据之提出无异于多此一举,因而毫无证成的意义。 此时,融贯性实际上意味着论据所给予的支持,而论据支持结论本身也蕴含着一种融贯性。 在论证理论上,融贯性应归入更高层次的概念之列。 就论证整体过程而言,它不仅意味着论据与结论之间的支撑关系,而且还意味着不同的论据群之间亦必须做到互相一致,同时尽可能地排除矛盾之处^[5]200。

如果谨慎地拨开弥漫在涉外民商事法律问题身上朦朦胧胧的方法迷雾,多边主义方法等方法可谓主要和基本的法律选择方法。虽然古今学者已然进行了诸多足以令人眼花缭乱的粉饰,但是这些方法的古老原则时至今日仍然是国际私法这门神秘学科的基本构成要素^[1]193,可谓打开国际私法这门神秘学科的神秘之门的神秘之钥。既然商谈程序理性提供了评估法律选择方法可接受性乃至正当性的重要工具,那么多边主义方法在国际私法的程序向度上的可接受性乃至正当性究竟如何?多边主义方法意在将法律选择规范放置在法律体系与国际民商事交易之间,而法律选择规范的法域选择恰恰是多边主义方法的本质之所在^[1]17。如何确定法律选择规范的连结因素以适当而为法域选择,是学者们不断探求的目标。以确定法律选择规范的连结因素所各自呈现的适用效果及其所蕴含的不同理念为标志,多边主义方法亦已大致刊印出其传统硬性僵硬和现代柔性灵活两种经典的版本,亦即法律关系本座说和最密切联系理论。故而多边主义方法之于国际私法程序向度考量亦自然自此开始。

1849年,萨维尼提出了“法律关系本座说”,但他更习惯于依赖案例的假想,而非法院的报告。因而其学说主观性自足的味道亦更为浓烈。因循上述基本理论观点,他将法律关系分为:身份法、物法、债法、继承法、家庭法,且指出每种特定法律关系的本座的选择通常是比较固定的,这可归纳为四种可能的连结因素,即法律关系所涉及的人的住所、标的物所在地、法律行为实施地和法院所在地^[9]。最密切联系理论是20世纪极其富有学者创意、学术价值和广泛实用性的国际私法理论。该理论的学术思想渊源正是法律关系本座说。依该理论,现实生活中的法律关系的具体情况千姿百态,每个案件所要解决的具体问题亦千差万别,因此,与每种法律关系有着最密切联系的地点并非总是相同,亦不可能一成不变。

然而,无论是传统硬性连结因素,还是现代柔性连结因素,它们的初衷实与国际民商事社会公众和国际民商事主体无关,他们依然很难有实践机遇去筹划安排参与和决定切身利益与负担,俨然成为法律选择方法附庸的地位丝毫没有发生改变。显然,如果攸关国际民商事关系调整利益之各方,没有最初的机会去自由而平等地参与共同商谈的进程,那么法律选择方法的证成,亦即该法律选择方法为各利益攸关方所接受,并且依据该法律选择方法确定涉外民商事案件所应适用的准据法可为各利益攸关方所认同,就丧失了基础性的程序前提。由此,程序性共识确认与潜在认同尚且不得,共识确认与潜在认同的实质正义结果则更属奢望。

传统宪政国家观念随着现代社会的发展,逐渐为民主法治国家观念所取代。国家与社会的分立、公法与私法的分立亦都日益界限模糊。国家的经济、社会和政治权力发生位移成为必然之结果。工业化国家同时扮演着社会、经济、金融和行政的角色,同时还承担了以往本应由社会担当的任务。由此,经济政治化,政治经济化,公法私法化,私法公共化^[10]。国际民商事交往领域亦概莫能外,各国公开或隐含的策略性目的和特定的法律政策目标分别影响、渗入国际民商事社会公众和国际民商事主体的价值观念,以致其在本已多元化基础上愈增复杂和变数。因此,虽然法律关系本座说一般给世人以固定的统一的连结因素,而最密切联系理论亦通常由国际私法学大家揭示出基本适用的常规判断标准,但是它们看似已然建立起一套共同的法律用语系统用以彼此交流法律适用问题,其实在诸国司法实践者各自专擅运用的范围内存在明显的法律用语的语义分歧。这也正是识别问题竟能成为国际私法学之独有理论问题的根源之所在,并持续困扰本领域学人而经年不息。

在法律关系本座说诞生的20年前,米特迈尔已经假定法律选择规则应是对法律关系的支配^[1]50。萨维尼的思想当然借鉴了前辈学者这一单纯的学术假定,因而法律关系本座说虽然经过系统性地整理和阐释,但仍然是基于学者假定的理论视角,对各种法律关系性质作似乎符合其各自本质的学者式分析。经过以萨维尼为杰出代表的几代学者相继不懈的努力,国际私法学说理论的发展轨迹再次凭借学者之力发生了根本性转变。尽管如此,为解决困境而衍生出的机械僵硬的纯理论上的解决办法又再次致使国际私法学说深陷概念的泥潭,国际私法反而进一步加深了本学科长久以来即持续存在的学说法特质。而最密切联系理论的独特之处在于它不再只是某个学者一个人的观点和思想,而是数代国际私法学人绵延相继的学术智慧和法学思想的合体,是理论和实践日渐交融的结晶。不少国家正是完全仰仗着学者们的设计甚至将最密切联系原则作为其国际私法的基本原则。

显然,国际私法学人虽非有意诉诸声望或权威的影响,但在多边主义方法的两种经典的版本的提出、发展和适用过程中,国际私法大家的声望或权威仍然在发挥着重要的推动作用,掌握着多边主义方法不断更新前行的生命轨迹。其学术气息愈加浓厚,其实践封闭性则愈加严密。国际私法挟以学界为主、专擅法律选择之势固然独步天下,其圈外之人着实难以涉足。在涉外民商事法律问题的解决过程中,国际民商事社会公众和国际民商事主体共同参与和决定其切身利益与负担的筹划安排机会,极度依赖或依附于国际私法大家的声望或权威羽翼之下,实难有充分地参与商谈讨论之实质性步骤。

首先,就法律关系本座说而言,自其诞生之际起就已将适用结果的可普遍化明确地作为其构建成熟学说的关键性考量因素和基本的追求目标。然而,统一的法律选择规范体系的幻灭动摇了其实现基本目标的根基;模糊的法律术语含义的多变性阻碍了其实现基本目标的路径;多元的法律文化传统的现实性弱化了其实现基本目标的根基;复杂的外国法查明的困局徒增了其实现基本目标的难度。

其次,就最密切联系理论而言,其顺乎时代潮流与精神,满足诸国主权者的迫切需要,适时扮演起修正者的角色,但是前者预先确立的基本目标却未在后者中得到应有的延续,其所获享的所谓柔性和灵活的理论优势却是以减损上述基本目标为代价的。此外,其还是一个价值导向亦即政策性考量同样模糊的理论,奢望借助该理论的政策性考量指导诸国司法者们去实现上述基本目标的目的亦已然完全落空。

由此可见,置身多边主义方法的适用之人的行事方式不易实现可普遍化的目标。如果没有一定的可靠的法律适用方法和规范技术保障,他们依据多边主义方法所提出的能够满足既定者利益的规则所造成的利益变动的结果,根本不易为其他人所一体接受。

通过程序向度考量,多边主义方法均已遍尝败绩,诸国立法者对于此种方法的可接受性程度应足已显见。 然而,国际私法于此向度欲如何修正此种方法,以完成法律选择适用之殊难任务?

首先,多边主义方法应为国际民商事社会公众和国际民商事主体参与和决定切身利益与负担提供筹划安排的实践机会。

多边主义方法本身不应是封闭的而应是开放的,不应是停滞不前的而应是能动发展的,其效用的发挥必须借助司法运行的载体。显然,多边主义方法这一创造性运作过程是要听取国际民商事主体的意见主张,集合国际民商事主体的智慧结晶。司法活动可以被看做是一种交流的过程^[11],而国际民商事主体参与的过程亦可以被看成是这种交流过程的重要组成部分。当然,诸国司法者的确仍是这种交流过程的主角,国际民商事主体虽然相对担当为配角,但能够亲身参与为涉外案件决策选择适用准据法之举已然不容轻视。对国际民商事主体的法律选择权所营造的“市场机制”的承认,完全建立在假设当事人将会作出理性选择的基础之上。为了充分保障上述“市场机制”作用的正常发挥,就必须尽力锁定可能干扰国际民商事主体选择法律的因素,并在其后通过制度层面的设计来尽力排除这些因素的影响^[12]。上述参与空间的提供显然是以一定价值导向为前提,从而涉外民商事交往的跨国性本质需求得以真实地回应,进而国际民商事主体的利益诉求与期望在此过程中亦被有效置于国际民商事社会第一需要的地位,否则此方法将与其自身的价值导向背道而驰,并陷入漫无目的之境地。在世界全球化的背景下,现代性不仅需要延续,而且需要反思,从而实现对所有参与者都有利的发展,亦即一种公平合理的发展;可见,这种发展的最终受益者应当是个人,妥善保障个人福利和促进个人发展,理应是诸国制定制度的终极目标^[13]。

其次,多边主义方法应为攸关国际民商事关系调整利益之各方提供一种极具程序理性的可能达成与产生共识确认和潜在认同的程序。

国家在行使立法权力时,不仅需要考虑本国政府利益,而且必须首先考量本国国民的基本权利;与此同时,亦应将国际社会的公共利益和他国国民的个人权利视为运行有关国家权力的合理界限,在实施立法和司法的过程之中,国家的有关权力机关极有必要始终将本国应当承担的诸如此类的义务配置在极其关键的地位之上^[14]。多边主义方法的运作过程应具有程序性,即一种司法运行程序,因而自然为诸国司法者提供了一种程序性时空,以便他们顺利地听取和吸收置身其中之人通过不同渠道、以不同形式所表达的如何调整跨国民商事案件的不同意见,并据此予以充分中和,以便将之运用于法律适用进程。这种司法运行程序既在空间方面限定了讨论范围的有限性,又在时间方面限定了讨论结果的必然性,因而诸国司法者不会反复纠结于绝对的可接受性,反而可以容纳、销熔政策目标之冲突和价值观念之多元的严峻形势,从而形成具有程序性的共识确认与潜在认同。由此,承载着多边主义方法运作的时空程序,将置身其中之人达成绝对的实质性共识确认与潜在认同的理想状态,转化为达成相对的程序性共识确认与潜在认同的现实状态。相对于置身其中之人各自所持有的多元立场而言,上述司法运行程序却是他们参与意见表达并据以商谈的共同的、独立的、中立和相对公正的程序,因而自然赋予了该程序性商谈结果道德上权威地位和内心确信的约束力量。

最后,多边主义方法所承载运作的司法运行程序应包含保障置身其中之人理性参与商谈实践的程序性规范。

多边主义方法的实际运作不能脱离司法运行程序的承载,这类司法运行程序必然需要容纳置身其中之人从调整涉外民商事关系的实质方面表达如何选择确定准据法的意见,因而应内化为多边主义方法的本质的必备组成部分,并于其中突显出程序的特别意义。与政治过程及市场运行相较而言,司法裁判过程包含系列更加正式的规定,对其中的“参与”亦设置有更为正式的要求^[15]。既然司法程序应内化于多边主义方法,那么其必然紧携存在更正式规定和设置更正式要求的司法程序,既为置身其中之人理性参与商谈实践提供相对公正的程序性的规范保障,又为在最大限度上实现实体性结果的实质正义创造相对有利的程序性的规范条件,从根本而言,这正是为诸国立法层面配置与赋予工作及其成果的科学性和合理性提供相对可靠的程序性的规范保障。诸国司法运行程序具有天然的便利性,其在服务于裁断涉外案件的同时提供的程序性规范,既能塑造理想言谈情境的诉讼环境条件,又能提出置身其中之人参与所需满足的论辩逻辑有效性要求;既对置身其中之人提出参与的诉讼对话交流要求,又对置身其中之人提出参与的基本法律素质要求;既对置身其中之人提出价值判断的可普遍化属性要求,又对置身其中之人提出证成实体性主张所需满足的融贯性和协调性条件。当今世界,法治化已经成为一种无法忽视的潮流^[16]。尽管诸国司法运行程序所为上述规范保障未必全面且可能各自有所侧重,但是对于多边主义方法充分发挥实效的综合保障作用意义重大。如果国家确立的生存观和发展观能够以人为本,重视国际间合作,同时注重发挥国际机构的作用,那么在经济全球化所引领与推动的诸国间互相依赖逐步加深的背景下,法治至上的原则必然是一个对诸国及其国民充满希望和极具长远意义的愿景^[17]。

综上所述,在法律选择中,国际私法应予关注的证成取向之一乃是商谈程序的理性问题。从国际私法可接受性所涉及的主体角度视之,正是主要通过国际私法的程序向度考量,诸国立法者方始决定其职业群体对于有关法律选择方法的可接受性程度。因而国际私法证成法律选择方法的程序向度考量实际上就是诸国立法者于此向度上对于有关法律选择方法的可接受性乃至正当性考量。