习近平指出依法治国是党领导人民治理国家的基本方略,法治是治国理政的基本方式。这要求使用权力的政府与寻求权利保护的公民之间需要通过法律形式,最终形成依法执政,全民守法的局面。法律成为联系政府与公民之间关系的中间环节,那么如何才能更好地发挥法律既有效地规范政府行政权力,又有效地保障公民权利的作用,这是我们需要思考的问题。哈贝马斯分析政治权力与法律关系的商谈方案为我们提供了一定的启示。哈贝马斯批判了韦伯的法律政治权力化和帕森斯的政治权力法律化倾向,认为两者都没有把握好法律与政治权力的内在关系,在商谈论的基础上,他指出法律与政治权力之间形成了一种更加积极的“相互构成关系”^[1]641,法律与政治权力的关系问题被转化为公共领域形成的交往权力依靠法律转化为政治领域的行政权力的问题,在理论上将全民守法与依法行政统一起来。

在法律与政治权力的关系问题上,存在一种法律政治权力化倾向,哈贝马斯主要以韦伯的法律社会学理论为考察对象,从理论上进行了批判。在他看来,韦伯在分析法律的社会性整合功能时,注重发挥社会性整合功能的法律与行政组织相结合,结果导致行政权力干预了制度之法的制定,呈现出法律政治权力化倾向。

哈贝马斯指出韦伯认识到法律规范建制的重要性。实证主义的法律支持人们策略性地对待法律规范,然而每个行动者,在每个具体的情境中,必然会面临各种选择,由于各人的利益诉求不同,都会根据自己的利益期待而作出行为选择,因此不可避免地产生出持久的冲突,也就不能形成达成共识的社会秩序。哈贝马斯指出:“韦伯认为社会秩序只有作为合法秩序才能持久确立。”^[1]82而社会秩序的合法性必须基于有理由的共识,达成共识的基础除了利益之外还需要其他规范条件,即社会秩序至少对一部分行动者来说具有社会规范约束性,并被这些行动者视为是具有应当有效性的。诸如宗教权威、道德信念就是通过内在于心的规范性共识调节人们的行为,而建制化的法律则通过惩罚、制裁等从外部调节人们的行为,“一种社会秩序的合法性期待将通过约定或法律而得到稳定”^[1]83。哈贝马斯认为韦伯把法律视为一种外部制裁以此来保障人们平均地遵守规范,也就是说,为了不至于因利益不同而冲突,必须依靠建制化的法律来保障,从而把利益和规范诉求整合起来。

哈贝马斯分析了韦伯法律规范建制的思路。哈贝马斯指出韦伯从两重性角度谈法律规范建制,第一,人们的利益要得到长期的满足必须符合规范有效性主张,使个人利益与获得规范辩护的普遍化利益结合起来。第二,规范有效性主张在人们的现实生活经验中得以实施必须与利益联系起来,这样人们才会有行动的动力。然而,能较好地结合这两重性的就是法律,“法律秩序是‘合法秩序’,它们虽然没有将理念和利益天衣无缝地结合在一起,但通过用理念来诠释利益,也使理由和有效性主张具有了事实性功效”^[1]85,这里所说的理念主要指规范,法律把理念和利益结合起来了。韦伯的法律社会学指出人们遵从法律需要同时满足人们的利益和规范性期待,具体来说“他按照基于理性协议之颁定的目的性结社的模式来分析法律调节的行动”^[1]87。人们出于保护个人利益而结社,服从规范,结社法律既体现了个人利益,又保障了人们的规范存在,但结社模式中必须有一个权威统治者的存在,这个权威统治者就是现代意义上的国家,因此,必须借助国家赋予法律的权威。韦伯认为社会成员服从由国家确认的规则的强制力必须根据一种基于理由的共识,而法律秩序是合法的,除了一个合理达成的共识设定,还包括“施加了一个被当做是合法的人对人的统治”^[1]88。韦伯把法律跟国家行政结合起来,形成所谓的法律型统治,意在表明人们遵从法律出于两个方面的理由,一方面,法律是人们合理达成的共识,另一方面,法律赋予国家行政的合法性,服从法律也就是服从国家行政统治。哈贝马斯指出韦伯谈到的这种法律型统治“强调法律对于法律型统治的权威性组织和运用所履行的功能”^[1]88,现代法律“变成了‘正当统治’的组织手段”^[2]250。

哈贝马斯在两个方面展开对韦伯的批判。第一,韦伯并没有摆脱法律实证主义的束缚。从实证主义法律传统看,人们出于维护自身的利益而策略性、工具性地运用法律,为了维护自身利益,甚至可以借用政治权力实现对法的制定和运行的干预。与实证主义法学理论一样,认为法律的实证性源于人们对法律一贯性的遵从而不问其合法性,在哈贝马斯那里,法律的合法性必须明辨,因为政治权力的合法性依赖于法律的合法性,政治权力的正当性必须符合合法性而不能仅仅是合法律性。“哈贝马斯对于政治权力和法律之间关系的分析,不是停留在韦伯对于法律型统治的水平上,他发现了韦伯所构想的那种法律型统治只是强调了政治统治的合法律性(legalität),而不是政治统治的合法性(legitimität)。”^[3]韦伯的法律社会学理论考虑法律对个人权利的保障,正如自然法理论,表现为私法对私人自主的保护,然而由于韦伯把法律同国家科层联系在一起,由国家确保的法律具有法律系统的特征,发挥政治权力的系统整合功能,因此韦伯的这种论述仍然没有摆脱实证主义的法学理论的束缚,即“并没有掩盖韦伯的法律实证主义”^[2]251。第二,法律政治权力化倾向表明法律的制度化必须依靠政治权威的倾向,法律失去了规范性作用。哈贝马斯认为:“韦伯非常强调现代法同合理的国家行政的科层统治之间的功能性联系,以至于没有对法的社会性整合方面的独特功能给予应有重视。”^[1]88他把法律视为政治子系统中的一个子系统,比如,通过行政权力干预立法,像实证主义法律系统那样“只能通过系统维持来保持它的外部联系”^[1]61,法律丧失了社会性整合功能。在这种情况下,法律自身失去了合法性,被政治系统利用,并对政治系统作出回应,造成的后果是对法律的规范性方面仅仅作了经验主义的解读,而法律与政治系统之间的内在联系消除了,导致“法律对政治权力之产生、获得和运用的民主法治组织之间的内在关系,消失在人们的视线之外”^[1]62,“其代价则是法律被纳入了权力的范畴”^[4]。

在政治权力与法律关系问题上,还存在一种政治权力法律化倾向。哈贝马斯提到:“如果像帕森斯那样从政治权力的法律化的角度出发考察现代宪政国家,就会出现另一种法治国观念”。^[1]89他认为帕森斯主张政治权力法律化,政治权力的实施必须取得法律的形式,把法律视为政治权力运行的媒介。

哈贝马斯认为帕森斯重视法律的社会调节作用。帕森斯在文化价值与动机相互联系中去讨论法律在社会调节中的作用,认为行动者只有把规范的价值内在化,视为自身信奉的内在价值,才会有动机去遵守规范。并非源于一种国家行政结合的共识观的探讨模式,帕森斯提出了社会系统的结构性分析思路,他认为人们服从政治权力的动机源于自身对法律规范的认同。根据帕森斯的分析,社会系统是从社群共同体中不断分化出来的,社群共同体一方面通过符号惯例,如礼俗、宗教文化等确保社会的团结,另一方面通过一些次阶建制,比如道德和法律,对行为冲突进行调节。当“符号惯例”无法稳定人们的行为期待时,道德、法律等次级建制可对其进行干预以走出困境,从而为社会性整合功能进行担保。其中,更应该发挥法律的核心作用,因为,“法律是一个由于建制化过程而变得具有自我反思性的合法秩序。作为这样一种合法秩序,法律成了社群共同体的核心,而这个共同体又是整个社会的核心结构”^[1]89。帕森斯是从法律维护社会团结的功能角度,“来研究法律的社会进化”^[1]89-90。换言之,从文化价值、动机层面探讨法律的社会整合功能,用法律来规范人们的行为,诉诸法律为政治权力提供合法性。

哈贝马斯指出帕森斯主张政治统治需要取得法律形式。也就是说,政治权力必须以法律形式运用。根据社会结构的变迁分析,帕森斯指出政治统治的合法性必须获得法律形式的支持。帕森斯认为是氏族向高度文明社会的过渡中,形成了一种把法律和政治权力结合起来的国家组织形式,表现为国家把法律判决和程序建制化,国家通过行政统治的法律形式赋予自己合法性。在帕森斯那里,现代社会需要发挥社群共同体的作用,只不过社群共同体在传统社会中是没有分化的社会,在现代社会中社群共同体主要指资本主义的市民社会,超出了经济范围,包括政治公共领域。现代法律要在结构分化为生活世界和功能自主化的子系统(指经济和政治子系统)的复杂社会中发挥稳定作用,就必须发挥“已经变成市民社会的‘社群共同体’的卫士的作用”^[1]92,并以法律形式维护团结的主张。随着社会结构从传统社会向现代社会的进化,出现了经济和政治系统的分化,出现新的整合的需要,法律也必须作出三个层面的反应:其一,导控媒介货币和行政权力通过市场和科层组织的法律建制化而植根于生活世界中;其二,发生冲突的互动情境被法律化,参与者发生冲突时可以诉诸法律调解;其三,随着社会关系的法律化,用公法来建制化的公民身份被普遍化。现代社会发展出现了法律化倾向,法律化“或者用来表示一种行动或一个过程获得法律建制形式,或者用来表示社会生活各个方面都置于法律调节之下”^[1]558。在哈贝马斯看来,经济和政治子系统必须通过法律获得建制化才能成为子系统,法律在现实社会发挥了社会整合的作用,成为调整人们行为和保障公民权利的重要规范。

在哈贝马斯看来,帕森斯政治权力法律化的解释模式容易造成国家对公民权利的干预,难以保证政治权力的合法性。第一,福利国家对公民权利的干预。哈贝马斯认为当代社会通过现代法律系统对公民身份的普遍化和具体化来实现社会整合,越来越多的人获得进入或参与到越来越多的子系统中的权利,如人们参与到市场、企业工厂、学校、军队、政治结社和政党组织中的机会越来越多,然而在公民身份普遍化的同时,国家对公民权利的干预也越来越大。即一方面,政治参与权利要求公民获得公民身份,发挥积极的自由权利,个人采用民主方式改变其地位,另一方面,消极的自由权利和社会分享权利用家长式方式来提供。在现实中,“自由权和分享权也可以意味着唯私主义地远离公民身份,从而公民身份被化约为当事人与提供照料和服务的行政部门之间的关系”^[1]95。尽管私人自主和公民自主不断扩大,但现代福利国家对社会生活的全面干预“打破了对公民通过共同实践来自我决定这种法律共同体的模式”^[1]95,结果便是放弃了从法律系统的内在视角出发对公民权利的合理重构。第二,政治权力取得了法律形式也不一定确保其合法性。哈贝马斯认为帕森斯的结构功能主义试图为法律的社会规范性辩护,并以法律形式为政治权力合法性作辩护,使国家权力组织的建立成为可能,由于法律建立的权利基础难以得到保障反而削弱了法律规范政治权力的作用,仅仅把法律视为政治权力运行的媒介。哈贝马斯明确指出结构功能主义只是从观察者的视角论证法的合法性,认为政治统治只要依照法律形式就视为合法的,然而合法性除了依照法律形式外还要求法律得到合理的论证和认同,在现代福利国家中,政治权力虽然符合合法律性的法,但其合法性问题仍然需要探究,政治权力法律化不是加强而是消弱了法律与政治权力之间的内在关系。帕森斯一定程度上混用了法律的合法性与政治权力的合法性,以为政治权力取得法律形式就具有合法性。在哈贝马斯看来,政治权力只有取得符合合法之法的法律形式才具有合法性,可是在帕森斯那里,还存在政治权力取得符合合法律之法的法律形式,因此政治权力的合法性很难得到保障。

哈贝马斯的商谈论主张,在商谈过程中那些具有交往资质的人们,遵守真实性、正当性和真诚性规则,通过话语论证达成主体间的合理共识,这种共识符合普遍化原则和商谈原则的要求,其自身的合法性因此得到确立,必然得到所有相关者的认同。哈贝马斯的商谈论突出强调只有那些得到所有人认同的规范才是有效的,由于这些规范符合所有人的利益,是大家共同制定的,因此在行动中人们必然会遵守这些规范。商谈论构成了哈贝马斯建构法律与政治权力关系的理论基石,在权利的商谈论重构基础上,哈贝马斯辨析了法的有效性理论,区分了政治权力,指出合法之法在交往权力和行政权力之间发挥转换器作用,从而完成了法律与政治权力相互构成关系的论证。

第一,哈贝马斯对权利理论的商谈重构与法的有效性的区分。首先,权利理论的商谈重构。哈贝马斯认为法律和政治权力要具有合法性,就必须从他们指向的对象那里取得合法性,公民必须以彼此授权的方式确定他们的权利,这就需要协调好私人自主与公共自主的关系问题。在法治国背景下,权利要求以法律形式组织政治统治,政治统治必须依据合法之法来实施,因此只有对权利进行合理解释之后才能正确回答法律与政治权力之间的关系问题。哈贝马斯的商谈论把私人自主与公共自主看成是一种同源共生的关系。“私人自主和公共自主的同源性,只有在用商谈论来澄清自我立法这个意象之含义的时候才得到澄清,根据这个意象,法律的承受者同时也是这些法律的创制者。”^[1]128法律成为私人自主转化为公共自主的重要媒介,其中私人自主要求人权得到保障是公民参与政治的前提条件,人权在法律建制化的形式条件中表现出来;公共自主以人民主权形式在商谈性意见、意志形成过程中通过民主程序获得法律形式。总之,权利理论的商谈重构实现了个人利益与社会利益的一致,说明了私人自主与公共自主的同源共生关系。其次,法的有效性的区分。商谈原则表明规范的合法性源自所有相关者的赞同,从商谈原则看,必须正确区分法的有效性,不能把合法之法等同于合法律之法。哈贝马斯指出法的有效性表现为两个方面:一是事实上行为的合法律性;二是规范上规则、法律制度本身的合法性。合法之法必然符合规范要求,并在现实中得到人们遵守,但得到人们遵守的法并不一定是合法之法,也有可能是合法律之法,遵守合法律之法可能是出于惩罚或外在威胁、利益等而作出的行为选择。从规范层面看,哈贝马斯主张我们应该遵守合法之法。这就“要求那些作为法律之承受者而从属于法律的人,同时也能够被理解为法的创制者”^[1]147。如此一来,人们参与法律的制定,必然从内心认同法律规范,在法律框架内赋予行政权力合法性,实际上就是在私人自主和公共自主同源共生的关系基础上,把用强制力保证法律实施的国家和自觉遵守法律的公民以法律形式结合起来了。

第二,权利理论商谈重构基础上的法律与政治权力之间的相互构成关系。哈贝马斯的论证表现为三个方面。首先,对政治权力的区分。哈贝马斯认为政治权力包括交往权力和行政权力。行政权力是国家制定和执行法律的权力,行政权力由国家机构掌控,依据国家权威以实现政策的有效执行,具有运行工具性特点。交往权力形成于市民社会和政治公共领域之中,来自政治公共领域中形成的政治公共舆论,以商谈基础上的公共政治意志和意见的形式表现出来,具有规范性的特点。政治权力二分表明“权力对哈贝马斯来说不意味着只是统治。权力能以压抑性或创造性的方式表达出来”^[5]。其次,合法之法与政治权力的相互构成关系。构建法律与政治权力之间的构成关系,其中重要一环便是交往权力必须通过法律形式转换为行政权力,“在法律授权的框架内赋予权力”^[1]184,这种法律形式必须是合法之法。合法之法需要将公共商谈形成的公共政治意志通过民主程序制度化,“将法律适应的论证性程序与制度性程序纳入一种民主宪政国家的理论”^[6],即公共领域形成的舆论和公共意见形成的政治意志,只有通过民主合法程序取得制度形式,才具有权威,才能保证法律的合法性,因为,“以法律形式构成的商谈性立法过程中是能够得到所有法律同伴的同意的”^[1]135。法律发挥规范权力的作用,对立法者进行授权,为导控性行政提供合法化,用德沃金的话说,政治程序“就是用正确的方式去分配政治权力”^[7],或者说法律与政治权力“两者都获得了程序主义民主这个真正的民主根基”^[8]。最后,合法之法在交往权力和行政权力之间的转换器作用。哈贝马斯把法律与政治权力的关系转化为重构后的权利理论基础上的合法之法与交往权力、行政权力的关系问题。商谈论建构了一个私人自主和公共自主互为前提的权利体系,一方面,私人自主和公共自主的同源地位反映了法律合法性的程度,另一方面,政治权力只有通过一种以基本权利形式而建制化的法律代码,才能争取到合法性。法律与政治权力之间是相互构成关系,这种相互构成关系需要法律在交往权力和行政权力之间发挥转换器的作用,依靠交往权力通过合法制定的法律转变为行政权力,保证法律制度的公正性和政治权力的合法性。“国家的行政权力将被奠基于受行政权力统治的公众的意见、观念和利益之上”^[9],行政权力依据合法之法的法律形式运行,从而规范政治权力运行,进一步赋予法律权威。这样既实现了法律的合法性满足人们对稳定行为的期待,同时实现政治权力是有集体约束力的决定。或者说,法律规范了政治权力,而政治权力又赋予法律权威,从而保障权力有序循环。通过民主程序化,交往权力通过合法的法律形式而转变为行政权力,通过法律发挥转换器的作用,把私人自主和公共自主结合起来,依法行政与全民守法结合起来。

在当前我国推进依法治国这个大背景下,哈贝马斯关于法律与政治权力的相互构成关系理论具有重要启示。

第一,重视权利在理解法律与政治权力关系中的理论基础地位。韦伯的法律社会学在解释个人为什么遵守法律的问题上,认为法律权威源于国家的力量,公民出于自身利益或惧怕惩罚等原因考虑而不一定出于规范理由服从法律,造成私人自主与公共自主的分离。帕森斯指出政治权力必须取得法律形式,试图使用法律规范政治权力,但实际生活中现代福利国家以符合法律形式干预公民生活同样导致私人自主与公共自主的分离。这就凸显了权利在理解法律与政治权力关系上的重要性。卢曼也注意到这点,他认为“‘法律规则’以代码形式存在为前提,权利是必要的而且同样重要的是实施国家权力的充分理由”^[10]。哈贝马斯更加清晰地考察了权利体系中私人自主和公共自主的关系,重构了法律和政治权力关系的权利基础,强调权力的合法性“在于私人自主与公共自主的互动,在于商谈论基础上的民主立法过程”^[11],这种私人自主与公共自主之间的同源共生关系,成为分析法律和政治权力的合法性的基础,说明政治权力来源于人民,政治权力不是破坏、干预而是维护人民的权利,这一切是在合法的法律框架内实现的,这与我们提倡依法治国是一致的。

第二,重视法律在交往权力和行政权力之间的转换器作用。在这里法律自身的合法性与合法律性成为讨论焦点,理想的状态表明只有公正的法律制度并规范其在现实中的运用,才能得到公民及国家行政部门的共同遵守,而现实中总是存在着矛盾。哈特把这一矛盾概括为从内在陈述层面考察法律制度的特定规则的“效力”和从外在运用层面分析法律规则的“实效”之间的矛盾,要化解这一矛盾就必须满足两个条件:一是必须普遍地遵守法律制度的规则;二是“该制度规定法律效力标准的承认规则及其改变规则和审判规则,必须被官方有效地接受为公务行为的普遍的公共标准”^[12]。哈特认为当公民和官方都认可承认规则这一共同标准,便可化解法律的事实性与规范性之间的矛盾。如果说哈特主要从法理学角度化解法律的规范性与事实性之间矛盾的话,哈贝马斯则更明确地指出了公民和国家行政部门结合的具体路径。公民在公共政治领域形成共识,这种共识通过民主政治程序借助法律建制化转换为行政权力,也就是说“把法律看做交往权力转换为行政权力的媒介”^[13],这不仅解决了法律自身的合法性问题也解决了政治权力的合法性问题。从这个意义上说,依法治国不同于以法治国,我们必须保证立法公正、执法公正,把制度之法与媒介之法很好地结合起来。

第三,哈贝马斯的商谈方案在实践操作中存在困难。从理论上看,哈贝马斯指出法律与政治权力之间是一种相互构成关系,他提供给我们的是一条显性的论证路径。在现实中很难排除法律与政治权力之间存在的隐性相互构成关系。行政权力为了保证其合法性,通过巧妙地操纵公共舆论借助法律建制化以“合法之法”的方式转化为行政权力,因此,不排除商谈活动被行政权力以合法律性的方式操纵的可能性。霍耐特指出从规范角度看,这是国家“非法地行使了它的权力”^[14]。根据哈贝马斯的方案,在实践中,如果政治权力不是直接干预公共领域,而是采用法律形式的话,我们很难阻止权力的这种逆循环。况且,有学者指出,强调权利在法律和政治权力关系中的理论基础地位,强调商谈理论视阈下的民主立法过程,尽管有其理论价值,但对民主发展程度有限、商谈政治基础单薄的国家而言,让人们成为法律的创制者,无论从专业知识还是从重叠共识来看都是不易实现的,所以哈贝马斯的相关分析带给我们理论启示外,也不得不让我们注意到这种理论在实践中的乌托邦色彩。