随着司法文明的进步和人权意识的提高, 我国立法和司法都逐步增强了律师执业权利的保障。十八届三中全会指出, 要完善律师执业权利保障机制和违法违规执业惩戒制度。2015年9月20日, 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合出台了《关于依法保障律师执业权利的规定》。如果将律师执业权利的各项保障制度落在实处, 必然会打破以往侦查机关绝对强势的诉讼格局, 这对刑事犯罪侦查尤其是职务犯罪侦查提出了更高的要求和更新的挑战。因此, 在反腐力度不断加大的情况下, 职务犯罪侦查人员与辩护律师之间的关系如何合理定位, 是必须高度正视和深入思考的问题。

一、刑事诉讼侦辩关系概述

在刑事诉讼中, 侦查方与辩护方之间的对抗是侦查程序的核心矛盾。由于侦查权过于强大, 而犯罪嫌疑人多身陷囹圄, 难以有效行使辩护权, 此外, 实践中又确实出现了侦查机关侵犯以至损害犯罪嫌疑人合法权益的情况。因此, 世界各国的立法普遍规定, 在侦查程序中引入律师与犯罪嫌疑人共同承担辩护职能, 通过律师的实质性辩护, 对侦查权进行充分制约与有效监督, 在抗辩和制衡中维护犯罪嫌疑人的合法权益。

侦查程序中由于大量强制性措施的使用, 对公民基本权利保障存在潜在性威胁, 是控制犯罪和保障人权两种价值取向直接发生冲突的阶段^[1]。如果过于扩大侦查权关注犯罪的打击, 而忽视在打击犯罪过程中对人权的保障与正当程序的遵循, 不能发挥律师参与辩护的实质效用, 没有形成合理的抗辩关系, 那么后续的审查起诉、审判程序就更难以做到证据收集、事实调查的公平对抗, 就会造成控辩平等诉讼理念的落空, 难以实现诉讼公正和实体正义。因此, 辩护律师已成为侦查程序的重要参与者, 故而侦辩关系已成为侦查程序中最重要的法律关系之一。

辩护律师进入侦查程序, 与侦查人员形成侦辩关系, 主要有三个原因:第一, 侦查人员不可能全面地兼顾侦查程序的双重目的, 即查明犯罪事实、查获犯罪人和排除无罪的嫌疑人、收集犯罪人罪轻的材料; 第二, 犯罪嫌疑人本人不可能切实行使辩护职能; 第三, 没有律师的参加, 检察机关在侦查程序中难以有效地行使法律监督职能^[2]。对于侦辩关系目前没有明确、权威的定义, 笔者认为, 侦辩关系是指在刑事诉讼侦查程序中, 侦查机关(人员)和辩护律师为共同推进诉讼活动而产生的相互关系。为形成良性的侦辩关系, 法律制度设计的逻辑起点是律师在侦查阶段辩护人身份正式确立, 核心是侦查权和辩护权的合理配置与适当平衡。

二、职务犯罪侦辩关系解析

职务犯罪表现为犯罪行为与犯罪主体的职务有密切的联系, 使得犯罪行为可以凭借职务行为作掩护或利用职权加以掩盖, 因而属于高隐秘型犯罪^[3]。正是由于职务犯罪隐秘性和职务犯罪嫌疑人反侦查能力较强等特点, 决定了职务犯罪侦查多年来一直采用单向封闭的方式, 律师在侦查程序中很难介入, 导致侦辩关系处于失衡状态。随着刑事诉讼目的观的深化, 律师在侦查阶段的辩护权扩大, 增强了律师对侦查机关的制衡, 侦辩关系日趋完善, 形成了新型的侦辩关系。

1. 传统的侦辩关系

从立法看, 1996年《刑事诉讼法》中对律师在侦查阶段的身份、地位没有明确规定, 律师在侦查程序中仅是法律帮助者。从司法看, 长期以来, 职务犯罪侦查机关(即检察机关)习惯于采用“由供到证”的侦查模式, 即侦查人员通过在封闭环境下讯问获取口供作为侦查的突破口; 而律师介入侦查后, 利用会见将带给犯罪嫌疑人心理和情绪的些许稳定, 使侦查讯问的效果大为降低, 另外, 律师教唆犯罪嫌疑人拒供、翻供的情况又时有发生, 致使侦辩关系紧张。因此, 司法实践中出现了律师在职务犯罪侦查阶段会见难、申请变更强制措施难、律师正确意见得到采纳难等情况。在这种状态下, 侦查权可为辩护权设置障碍, 但辩护权对侦查权的制约几乎没有, 侦查人员和律师之间形成一种部分对抗、单向制约的关系。

2. 新形势下侦辩关系转变的必要性

“刑事诉讼的历史就是扩大刑事辩护权的历史。”^[4]2012年《刑事诉讼法》修订的突出成果之一是侦查阶段律师辩护人身份的确立, 律师的调查取证权、会见不被监听权等诉讼权利不断强化, 引入了西方对抗式的诉讼元素, 使辩护权制约侦查权成为现实。目前推行的以审判为中心的诉讼制度变革, 打破了“以侦查为中心”的诉讼阶段论, 正如学者指出, “以审判为中心的诉讼制度实质上是充分保障犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师辩护权的诉讼制度”^[5], 进一步凸显保障辩护权的重要性。总之, 立法的修改和诉讼制度的改革不断强化对侦查权的制约和对辩护权的保障, 势必给传统的侦辩关系带来冲击。

三、职务犯罪新型侦辩关系的定位

挑战与机遇并存, 我们应从刑事诉讼构造的宏观角度和法律制度改革的现实维度出发, 重新审视和正确处理好侦辩关系。

1. 新型侦辩关系的定位基础

从表面上, 侦查人员和辩护律师是对立的, 但实际上, 二者相互统一、相互促进, 表现为以下两个方面。

一是侦查人员和辩护人都是法律职业共同体成员。法律职业共同体是“基于法律职业的特定内涵和特定要求而逐步形成的”^[6]共同体, 一般是以立法者、警官、法官、检察官、律师等法律职业人员组成的群体。按照法律职业共同体的特定内涵和要求, 作为职务犯罪侦查人员的检察官和辩护人具备相同的法律思维和法律语言、遵守共同的法律准则和法律职业道德, 而且二者都以实现公平正义为共同目标、以崇尚法治为共同精神信仰。“检察机关、辩护方是一对‘利益共同体’, 他们都共同肩负着顺利完成诉讼程序、依法保障人权、实现公正价值的重要义务和责任”^[7], 因此, 法律职业共同体的建立, 要求检察官与律师之间良性互动, 形成“和而不同”的意见立场。

二是侦查人员和辩护人都遵从于事实和法律。“从某种意义上看, 律师也是执法者的一分子, 律师本身也必须忠于法律和职业道德, 他与司法人员一起组成了完整的司法体系。”^[8]在具体案件中, 侦查人员和辩护人都需坚持客观事实至上、案件证据至上, 都以法律为准绳, 虽然各自扮演着不同诉讼角色, 但二者在诉讼宗旨、原则和目标上是一致的, 统一于刑事诉讼构造和刑事诉讼程序当中, 这二者是对立统一的关系。正是由于对立统一的关系, 侦查人员和辩护人存在相互支持、相互监督的基础, 而在实践中, 侦辩双方也是在相互支持和相互监督中共同参与到侦查程序中, 这也正是法律制度设计所要实现的价值。

2. 新型侦辩关系的理性定位

法律职业, 是以“通晓法律和法律应用为基础的职业”, 不同的法律职业具有不同的功能, 任何一方都无法替代另一方, 也无法独自满足社会对法律职业的全部需求, 只能通过通力合作, 互相监督与制约, 以保障各自职能的充分发挥, 保证法律程序与机制的正常运转, 从而完成社会对法律职业的期盼^[9]。职务犯罪侦查人员和律师都从事法律职业, 但侦查人员受“官本位思想”的影响, 相比于律师地位有天然的优势, 认为律师介入会妨碍侦查的顺利开展, 对律师的正当行为也怀有顾忌。而深入理解后就会发现, 律师参与侦查程序间接目的是牵制侦查机关的强大侦查活动, 预防和避免不当侦查行为升级为违法侦查行为, 违法侦查行为升级为犯罪而造成更大的侵害后果^[10]。因此, 职务犯罪侦查人员既需要将辩护律师看做“竞争对手”, 又需要将辩护律师看做“合作朋友”^[11]。刑事诉讼法中侦查人员和律师不是学理意义上的普通侦辩关系, 也不是诉讼结构上的简单对抗关系, 而是相互尊重、相互支持、相互监督、相互促进的关系。笔者认为, 在新形势下应将侦辩关系定位为“平衡+协作”的良性互动关系, 平衡是基础, 协作是补充, 平衡中包含对抗和制约, 协作中包含监督与促进。

3. 新型侦辩关系的分层理解

新型侦辩关系理解应包含两个层面:一是侦辩双方忠实于各自职权, 互相维护对方的权利(权力), 相互尊重支持、相互监督制约, 形成平衡关系。虽然目前强化了对辩护权的保障, 但相比于强大的侦查权, 侦辩双方的诉讼地位不能完全对等, 难以形成整体的对抗局面, 因此, 要追求基本的平衡, 即对辩护权的保障就是对侦查权的制约, 对侦查权的限制就是对辩护权的强化, 实现侦查权与辩护权的动态平衡。二是侦辩双方在平衡的基础上相互促进, 在坚持各自原则的前提下寻求互动和互助, 形成协作关系。我国职务犯罪侦查人员也是检察官, 按照检察官客观义务即“检察官为了发现真实情况, 不应站在当事人的立场上, 而应站在客观的立场上进行活动”^[12]的要求, 检察官在职务犯罪侦查中, 要全面关注对犯罪嫌疑人有利和不利的情节, 既依法惩治犯罪, 又协助和保障律师维护腐败分子的合法权益。同时, 律师参与侦查不单纯为了监督和制约侦查活动, 更要积极与侦查人员互动, 寻求侦查人员帮助发现有利于减轻犯罪嫌疑人罪责的情节或证据。

四、职务犯罪新型侦辩关系构建的现实路径

在当前, 要构建侦辩双方“平衡+协作”的良性互动关系, 应从以下六个方面着手。

1. 侦辩双方增强互信沟通

侦辩双方互信是彼此沟通配合的基础。作为侦查人员来说, 首先, 应淡化公权力行使者的角色优越地位, 不能狭隘地认为律师就是帮犯罪嫌疑人说话而对律师戴有色眼镜, 要从思想上理解律师担负的辩护职责; 其次, 要认识到律师在侦查中所具有的特殊优势, 借“力”打“力”, 而且将律师的介入作为对侦查的监督和促进, 以提升办案的法治化水平; 再次, 要鼓励律师发表对案件的意见并积极听取, 对律师提出的投诉、控告要认真调查、严肃处理并公开答复, 让律师的负面情绪得以消除和解决。同时, 作为律师来说, 首先, 要认识到自己与侦查人员同为法律人, 二者虽然看问题的角度不同, 但为了刑事诉讼活动能正确、高效地进行的目标是相同的, 因此律师要多相信而不是常怀疑侦查行为的正当性; 其次, 要意识到律师维护当事人利益的忠诚义务不是绝对的, “维护法律实施义务”“禁止破坏司法廉洁性的规则”“禁止损害实体真实的规则”构成了对律师忠诚义务的外部限制^[13], 故律师要约束自己的业内外言行, 守住其辩护行为和侦查行为的边界; 再次, 应本着善意和诚实的理念, 将职务犯罪侦查行为的目的正当定位, 认识到侦查人员通过办案最终为了守护的“社会安宁”“政治生态风清气正”“政治环境廉洁高效”等公共利益。

此外, 侦辩双方应该增进沟通和交流。在律师接受委托后、会见前后、报捕前后、侦结前后及其他需要的情况下, 侦辩双方可以就犯罪嫌疑人的心理生理状况、不予许可会见理由及案件事实、程序、法律适用等相关问题进行会谈, 沟通交流彼此意见, 通过侦辩会谈助推侦辩互信。当然, 在双方沟通中, 侦查人员对国家保密信息、举报人信息及侦查技术、侦查计划等秘密事项不能与律师沟通, 以保持沟通的正当性和有效性。

2. 侦辩双方建立相互监督机制

实践中, 辩护律师的不规范行为时有发生, 有的甚至触犯刑法。对此, 侦查机关要予以适当、适度和合理监督, 可以建立以下三项制度。①建立约谈律师制度。在律师会见后出现犯罪嫌疑人翻供、情绪重大波动、认罪态度反复变化及律师公开发表关于案件的不当不实言论等情况下, 侦查机关可对律师进行约谈, 告知其要依法、正当地履行执业行为。②建立向律师行业管理部门的通报制度。侦查机关要适时向相关司法行政部门和律师协会通报律师在侦查程序中的不规范情况, 督促和协助相关部门加强对律师依法执业的教育和管理。③建立与看守所、监所检察室的沟通联系制度。侦查机关要经常与看守所及监所检察室联系沟通, 及时掌握律师会见、犯罪嫌疑人情绪变化等信息, 可以尝试利用狱侦措施掌握律师会见后犯罪嫌疑人出现翻供等异常行为迹象, 进而发现律师的不当执业行为。

另一方面, 面对强大侦查机关的违法侦查行为, 律师应主动积极进行监督, 具体有以下三种方式。①行使控告、申诉权。辩护律师通过会见、阅卷、通信等获知存在违法侦查行为线索后, 可以对违法侦查行为进行控告、申诉, 有关检察机关应当进行审查, 情况属实的, 及时予以纠正。②提出意见权。检察机关在对职务犯罪案件进行审查决定逮捕期间, 对辩护律师提出不构成犯罪、无社会危险性、不适宜羁押、侦查活动有违法犯罪情形等书面意见的, 检察机关应当审查并说明是否采纳的情况和理由。③申请变更、解除强制措施权。如果侦查机关违法行使羁押权, 剥夺他人的人身自由, 辩护律师具有申请变更、解除强制措施的权利。当然, 上述措施是在我国法律体制内辩护律师的侦查监督方式, 随着法治的进步, 将来可以引入西方国家辩护律师拥有的质疑权、在场权、不当措施异议权, 使辩护律师真正成为侦查程序的监督者。

3. 及时保障律师会见权

2012年《刑事诉讼法》明确规定, 除特别重大贿赂犯罪案件辩护律师会见需要经过许可外, 对于其他犯罪案件, 辩护律师持“三证”即可会见。但在实践中, 律师反映有的检察机关对于特别重大贿赂案件的情形存在“扩大化”趋势, 比如有的仅以发现涉嫌受贿数额超过50万元的线索为由拒绝律师会见, 有的任意扩大理解“重大社会影响”, 这些变相不让会见的情形给保障律师会见权带来了问题, 使得会见难成为律师对职务犯罪案件辩护的最大难题。笔者认为, 职务犯罪侦查中辩护律师会见权仅在特别重大贿赂犯罪案件上受到了一定的限制, 对于特别重大贿赂犯罪案件, 既不能控制过严, 影响对腐败犯罪的查办, 又不能把握过宽, 导致大量案件都要经过许可才能会见, 造成辩护律师在侦查阶段的会见权被落空的风险。

虽然最高检察院明确规定了特别重大贿赂犯罪案件的具体情形, 但仍属于粗线条的解释, 操作性不强, 特别是“重大”和“涉罪数额”的理解容易存在异议, 办案实践中对其要求的证据标准该如何掌握并不明确, 缺乏指导性规范。另外, 2016年4月18日, 最高法院、最高检察院联合发布《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》, 其中受贿数额在300万元以上的, 判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑, 这与以往受贿数额在10万元以上的量刑标准一样, 因此, 对特别重大贿赂犯罪案件的数额标准, 司法解释还应作相应的修改。笔者建议, 在司法解释未作修改的情况下, 当前可由各省级检察院制定实施细则, 具体可参照江苏省检察院出台的《关于在查办职务犯罪工作中依法保障辩护律师会见权的规定》。该规定有两大亮点:一是细化了特别重大贿赂犯罪案件标准, 将数额标准明确为“有基本证据证实”犯罪嫌疑人涉嫌贿赂数额在50万以上; 二是对拟不许可会见设置了报上一级检察院审批的程序, 上一级检察院审查认为不许可理由不成立的, 立即通知下级检察院在24小时内安排律师会见^[14]。

4. 有效保障律师救济权

众所周知, 没有救济就没有权利。虽然我国《刑事诉讼法》第47条规定了辩护律师的救济权, 但令人惋惜的是, 并不具有太大的操作意义。而按照最高人民法院等六部委《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》规定:检察院受理辩护人的申诉或者控告后, 应当在十日以内将处理情况书面答复提出申诉或者控告的辩护人, 其虽然明确了审查期限, 但并没有规定具体的审查程序和“纠正通知”的法律效力, 更没有规定律师对处理结果不服的司法救济程序。另外, 职务犯罪侦查部门本身就是检察机关内部机构, 让检察机关纠正自己内部机构的行为也有违背“任何人不能做自己的法官”的嫌疑。正是因为法律对律师救济程序规定的比较粗糙, 以致可操作不强, 使律师权利行使受到侵害或阻碍时, 没有切实的措施有效救济。

因此, 在笔者看来, 在没有建立严格的司法审查制度之前, 应当考虑建立辩护律师将检察院的处理结果向上一级检察院申请复议的机制, 并赋予“纠正通知”一定的法律强制效力, 特别是要确定通知后有关机关予以纠正的时效。另外, 还应当完善检察机关的人民监督员制度, 明确人民监督员有权对职务侦查中阻碍律师依法行使诉讼权利的情形实施监督, 从而形成有效的监督机制, 及时制止阻碍律师依法行使权利的行为。从长远看, 应该继续细化和完善目前靠检察机关法律监督来保障律师救济程序的设置, 增加程序的可操作性, 在适当时机考虑对此程序进行一定程度的改造, 如对于律师认为检察机关阻碍其依法行使诉讼权利的, 可允许对检察机关的控告申诉处理决定向法院起诉或者直接向法院提出控告或申诉, 增强律师救济程序的诉讼性。

5. 建立侦查程序证据有限开示制度

证据开示制度起源于英国, 该制度要求在刑事案件庭审之前, 控方应将指控证据向辩护方适时公开, 辩护方也有义务将特定种类的证据向控方展示, 这对于预防控辩双方恶意证据突袭、有效发现案件真实和提高诉讼效率具有重要意义^[15]。而辩护律师调查取证权延伸到了侦查阶段, 证据开示义务也应相应地向前延伸, 应根据双向开示、对等开示的原则, 侦查人员与辩护律师在相互尊重、理解的基础上开示证据^[16]。就如陈卫东教授说, 证据开示机制是一个连续进行的过程, 包括在侦查阶段, 对于关键性的侦查行为的进行及其产生的证据, 辩方就应当有权知悉。《刑事诉讼法》规定辩护人应当将收集的有关证据及时告知侦查机关, 同时也规定辩护人可以向侦查机关提出意见, 在提出意见的同时也可以出示相关证据, 这里出示的证据除了《刑事诉讼法》第40条规定的三类证据外, 还应包括证明犯罪嫌疑人有检举揭发和重大立功等可能影响量刑的证据。另外, 《刑事诉讼法》规定辩护人可向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况, 这里面已经包含侦查机关可以出示相关证据用于说明案件情况的意义。

由于职务犯罪手段越来越智能化、隐蔽化, 致使侦查人员发现主要证据比较难, 而犯罪分子具有较强的反侦查能力, 到案后多负隅顽抗, 不会轻易供认, 使得侦查破案难度较大。因此, 侦查人员可以适时地向辩护人出示一些确凿的证据, 通过辩护人转告犯罪嫌疑人, 很可能动摇并瓦解犯罪嫌疑人的心理防线, 迫使其交代全部罪行。需要指出的是侦查人员要慎重选择要出示的证据和出示的时机, 一般选在犯罪嫌疑人供述自相矛盾、翻供、乱供或思想动摇、妄想蒙混过关或保持沉默、拒绝配合或态度蛮横、气焰嚣张的时候。另一方面, 鉴于职务犯罪案件中窝案、串案、案中案的特点比较突出, 对于律师向侦查人员出示的犯罪嫌疑人检举揭发和重大立功的证据, 有助于侦查人员能及时发现和查办关联案件, 达到“查处一个, 带出一串, 挖出一窝”的效果。因此, 职务犯罪侦辩双方可协商建立证据有限开示制度, 通过证据开示:一是可以加强沟通, 增进侦辩双方的互信; 二是可以减轻侦查人员的取证难度, 弥补侦查取证的不足; 三是可以用确实充分的证据削弱个别犯罪嫌疑人的嚣张气势, 促使其认罪悔过。

6. 尝试引入侦辩交易制度

侦辩交易是从辩诉交易引申和发展出来的一个概念。辩诉交易制度是根源于美国且在美国运用最为发达的一项司法制度, “辩诉交易的本质特征是控辩双方通过互惠的交易行为对自己的实体权利和程序权利进行处分”^[17]。纵观各国, 侦辩交易形态主要包括起源于美国的刑事免责制度(共同犯罪案件中的侦辩交易)、大多数国家实行的污点证人制度(身份转换式的侦辩交易)和具有中国特色的坦白从宽制度(讯问中的侦辩交易)^[18]。我国学界也主张引进侦辩交易制度, 有学者认为, 侦辩交易是指侦查机关以减少涉嫌犯罪数额, 或就轻使用强制措施, 或优先办理案件等为条件, 与辩护律师进行谈判, 以保证犯罪嫌疑人作出认罪供述, 或者在对其他案件侦查中获得犯罪嫌疑人的合作。当然, 侦辩交易也会带来不少负面效应, 比如侦查人员的滥用会影响法律的严肃性、滋生腐败而为某些犯罪嫌疑人开脱罪责等, 因此, 必须对侦辩交易的运行程序和具体操作进行规范和监督, 严格遵循“必要性使用、豁免有限适度、双方自愿、诚实信用”的运用原则。

客观来讲, 职务犯罪没有犯罪现场, 也没有大量物证、书证等客观性证据可供收集, 尤其是贿赂犯罪的隐蔽性较强, 很少留下痕迹, 因此, 对职务犯罪的侦查和定性主要依据口供。而实践中, 不少犯罪嫌疑人选择“不开口”, 为突破口供或细化口供, 有些侦查机关滥用指定居所强制措施, 既耗费大量人力物力, 又不免出现疲劳审讯、欺骗性审讯以至刑讯逼供等行为, 更使律师的会见权得不到保障, 导致辩护权对侦查权的制约被落空。此外, 我国法律明确规定了“坦白从宽”, 它的本质是通过许诺“从宽”的好处, 促使犯罪嫌疑人在求生、求轻的欲望下产生供述动机, 进而交代犯罪事实, 这为建立职务犯罪侦辩交易制度提供了法律基础。正是在这些情形下, 侦辩交易得以产生。比如贿赂犯罪侦查中, 因行受贿双方对行贿事实处于一种“天知地知你知我知”的隐秘状态, 面对没有直接证据的侦查机关, 行受贿双方都不愿主动供认, 因此, 为了及时打击严重贿赂犯罪, 侦查机关通过律师与个别行贿犯罪嫌疑人达成默认, 可以考虑对行贿人适用免于追究或减轻刑事责任以换取对受贿人的指证, 这对于解决贿赂犯罪侦查和证明难题的作用很大。