在我国的全面深化改革进程中, “国家治理体系与治理能力”建设具有举足轻重的位置, 其也成为了当下时代发展的关键词。在十八届四中全会中描绘的依法治国路线图的推进下, 我国国家治理体系已经朝着快速发展的道路迈进。新世纪以来, 随着高等教育规模的扩张及大学功能的多样化发展, 大学的管理问题变得日益复杂。在国家治理体系发展背景下, 社会转型与大学管理制度的协调过程中, 大学治理成为了顺应时代需求的重要内容。与此同时, 一场现代大学治理变革浪潮也正在悄然进行。与传统的管理模式相比, 治理更加倾向于协调而非控制, 通过责任、权利与利益之间的制衡来推动大学公平与效力的统一成为了高等教育改革的重要趋势。无论是国家的治理体系还是大学的治理模式都不能脱离法律的约束与推动。在近些年的法律研究中, 软法出现在了学术研究的视野之中, 软法在规范内容、主体及实施方式上的多样化特征与当前治理新常态下的治理方式、主体与依据的多样化是契合的。软法的覆盖形式较为广泛, 就大学来说, 大学章程是高等教育领域软法的重要体现形式, 同时也是当前我国高等教育深化改革的重要环节。

大学章程上承国家的政策、法律法规, 下启学校具体的规章制度, 可以说大学章程是大学的“宪法”, 是大学运行的基本前提, 是大学精神的核心体现。近年来, 国家大力推动大学章程建设, 2010年发布《国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010-2020年)》, 2012年施行《高等学校章程制定暂行办法》, 2014年施行《关于加快推进高等学校章程制定、核准与实施工作的通知》。在法治化背景下, 大学章程建设攸关大学的治理形态, 其发展直接影响着高校治理法治化进程的推进。所以, 只有明确大学章程的法律性质, 把握章程之于大学治理法治化的重要位置, 冷静思考大学治理法治化的发展理路, 才能真正推动我国高等教育体制改革与现代大学制度建设。

一、大学章程的软法性质证成

我国大学章程的制定工作已经全面开展并取得了阶段性成效。然而其法律渊源与法律性质的模糊使其法律效力难以保证, 并缺乏国家的强制力, 所以, 软法理论为大学章程法律性质的研究与发展提供明确的视角。当前国内外学者对软法概念界定虽未得出一致性结论, 但从其共性来看, 主要是指不依赖于公共权力强制执行, 然而却在实际操作中具有约束力的规则。软法通常不具备国家强制约束力, 其依赖于文化、制度、伦理道德及舆论导向等发挥功效, 往往不明确规定罚则, 其主要依赖激励性及自律性的规定, 通过政策、指导性规划、内部通知及章程等形式体现, 在机构内部有明显的约束力。关于软法的研究见诸于法学、政治学、社会学等领域, 也多有学者指出了软法在教育领域中的存在状况。“诸如行业协会、高校等社会自治组织规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则就构成了软法。”^[1]就大学章程来看, 其具有软法的相关性质。

1. 大学章程属性与效力的软法性质

大学章程是大学作为主体, 依据宪法、系列法律、教育行政法规, 经过教育行政机关最终审批而具有现实效力的行为规范。作为规范性文件的大学章程是大学与政府共同制定的, 涉及大学自我管理的规范性文件, 所以其更多的体现出二者之间的协商性而非硬法所具备的制定主体国家性。另外, 从其效力来看, 大学章程更多的是对其内部成员中的教育行政人员、教师、学生及相关社会人士(诸如校友等)具有约束力, 但此项约束力并未表现出明显的强制性特点, 而更多地表现出基于大学精神而产生的认可性约束力。大学章程所约束的成员行为限于章程的允许范围, 当其行为僭越大学章程则会获取相应的惩罚措施。然而此种惩罚相对于硬法来说, 并未具有财产及人身上的国家强制性, 而是更多地体现出一种诸如承诺、纪律制裁等的内部治理方式与手段。

2. 大学章程制定过程与争议裁决的软法性质

软法相对于硬法而言, 在制定过程中体现出更强的开放性, 强调制定过程中的沟通对话及认同共识。大学章程在其制定过程中对于所涉利益相关者(包括管理者、教师、员工、学生、校友、社会人士等)的积极性往往给予最大程度的调动, 并在共同博弈、论证与商讨的基础上形成最终共识。例如《高等学校章程制定暂行办法》第十八条规定:“章程起草过程中, 应当在校内公开听取意见; 涉及到关系学校发展定位、办学方向、培养目标、管理体制, 以及与教职工、学生切身利益相关的重大问题, 应当采取多种方式, 征求意见、充分论证。”对于争议的裁决, 软法在运行过程中往往并非通过国家司法机构来完成, 而更多地通过当事人协商、上诉仲裁机构或者机构内部的监督救济机制来解决^[2]。对于大学章程而言, 其争议的解决通常由作为主体方的大学与成员间进行协商或通过教育行政复议或校内申诉等方式进行, 这种纠纷的解决途径并非以司法裁判为主要形式。

3. 作为自治规范的软法性质

作为非营利性法人, 大学章程更多地体现出一种自治规范。从理论上来看, 社会组织获得行政权能主要有来自权力机构授权与联合体成员共同意志两种方式。作为非营利性公共事业单位法人, 大学在具体的教学管理中法律关系的形成也会体现出不同的性质。依据我国《教育法》与《高等教育法》的有关规定, 大学章程的制定是大学设立条件的重要构成, 然而在具体法律中并未将制定权授予大学。在我国的《关于加强教育法制建设的意见》《关于加强依法治校工作的若干意见》等内容中对大学章程的行政部门审批作出了明确的规定。此种事后审批与法律授权并非同一含义, 而更多的是一种审核与确认。义务性更为明显地体现出大学制定章程的性质。所以, 大学章程的制定并非法律、法规授权行为, 而更多地体现出一种自治规范, 属于“软法”的范畴。

从其特征来看, 软法能够使自发性制约的效力提升从而降低具体过程的强制性, 同时软法的受限条件相对较少, 在制定过程中通过参与、协商的方式补充硬法中存在的受限过多而出现的正义、公平不足的缺失^[3]。所以, 将大学章程的性质定位为软法能够将大学的办学自主权进一步落实, 同时也有利于大学民主基础的奠定, 防止个人专制主义出现, 使大学走向依法善治。

二、作为软法性质的大学章程与大学治理法治化改革的契合

法治是大学治理的基本形式与重要内容。推进大学治理现代化改革与发展必须加快大学治理法治化进程, 提高大学治理的法治化水平。学者麦基弗认为:“任何一个团体, 为了进行正常的活动以达到各自的目的, 都要有一定的规章制度, 约束其成员, 这就是团体的法律。”^[4]无论是从大学章程发展的历史脉象还是中外大学章程的实然效力发挥, 在高校治理法治化的进程中作为软法的大学章程建设都是不可忽视的重要内容。

1. 作为软法性质的大学章程之于大学治理法治化的改革需求

随着教育改革进程的推进, 大学治理结构法治化改革成为了大学人才培养、管理等内容推进的重要方式。大学治理结构法治化改革该如何契合我国高等教育的发展, 这在之前是没有先验法则的。所以, 如果仅仅通过国家的硬法来对大学治理结构法治化进行规范则是明显存在欠缺的。改革要有章可循, 对于大学治理结构法治化改革来说, 软法的治理成为了其必然选择。从大学治理结构法治化改革的划分来看, 可从外部治理结构与内部治理结构两方面来探求其软法需求。

第一, 在大学外部治理结构法治化改革中, 其涉及到更多的是大学与外部社会组织之间的关系。当前, 大学外部治理结构的关键问题更多地体现在了大学自主权与政府管理权之间的关系上。而前者权力过小后者干预过多都是在当前我国大学外部治理结构改革中需要处理的核心问题^[5]。当前我国改革进程中需要的是政府部门应该对高校进行放权, 不断提高大学的办学自主权。同时应该实现不同层次高校之间的目标错位, 鼓励高校的特色办学。然而, 对于大学的办学自主权的范围是什么, 如何与政府之间进行管理权的划分, 这仍然是需要进行研究与探索的问题, 而在这个过程中, 基于软法的性质, 就亟须软法规制对其进行制约。另外, 政府在高等教育管理中的监管方式与理念也同时需要进行转型。过去强制性的指标管理应向软性的管理转化。传统上硬法更多作为此类管理方式的主要手段, 所以在进行大学评估、考核等方式时就容易束缚大学的发展, 而通过大学章程的软法方式来明确政府的软法方式引导将推进我国大学的自主发展。

第二, 大学内部治理结构法治化改革自20世纪90年来以来不断进行着改革的推进。近些年, 大学内部治理结构改革程度更深, 原有的强制性推进效果并不明显, 而协商的、弹性的软法规制则更加与之契合。在大学内部治理法治化改革中, 达成共识则需要一个周期, 然而在此过程中, 激励与约束则不可忽视。学术权与行政权的分歧是大学内部治理结构法治化改革中最为突出的问题。针对此问题, 需要建立新机制, 改变原有的以行政权为中心模式, 明确学术权的地位与权责划分。此类问题是我们国家法律所不曾涉及的领域, 更多体现出了大学的自治, 是大学软法作为的空间。具有软法性质的大学章程其所指定的规则将能够高效地激励各主体的共识达成, 推进改革的成效。同时, 在内部法治化改革的过程中, 各参与主体间的矛盾与分析难以避免, 所以这也同样需要软法的规制。相对于硬法来说, 软法的形成是一个协商、开放的进程, 这也是在此类型改革中的重大优势。所以, 基于民主参与、充分沟通、民主协商的基础上而形成的大学章程会在此类问题的解决中发挥重要作用, 并不断进行完善。在改革的进程中, 效果会由于各种因素的变化而产生影响, 所以可以预见规则更迭情况的发生, 在此背景下也同样需要软法的调整。由于大学间的历史差异、发展阶段差异及地域差异等问题的存在, 政府难以通过法令来进行统一的内部治理结构改革, 所以能够为软法规范提供空间。与此同时, 影响大学内部治理结构改革成效的因素也在不断变化, 硬法的相对稳定性也与现实问题的解决存在一定差距, 所以作为弹性软法的大学章程更能够在此背景下切实发挥其规范效力。

2. 作为软法性质的大学章程之于大学治理法治化改革的实施机制

实施与执行是法律的生命力所在, 作为软法的大学章程如果仅仅停留在文字层面, 无论其内容设计多么完美都难以成为真正意义上的法律。对于法律的遵守问题, 分析法学派认为法律的实施机制在于“自愿服从”, 这种服从基于私人根植于内心的认可, 如奥斯丁及哈特等人的观点。如果从社会法学角度来分析, 法律的实施机制在于“习惯性服从”, 其是在个人迫于国家强制下而施行的, 如庞德等法学家的观点^[6]。对于软法的实施机制, 基于大学治理的实施机制说应该基于自愿服从、激励机制与内部强制服从等。

首先, 自愿服从是软法性质的大学章程之于大学治理法治化改革实施机制的重要内容。人们生活在社会之中, 对规定义务及社会规则的法律遵从是其应该实现的基本要求。对法律的遵守是因为主体能够支持其制度安排, 认可其合理性与正当性, 理解与认识法律所传递的内容。这种人们对法律的服从更多地基于法律的内在理性。而软法的内在理性的核心内容离不开正义公平理念, 其与硬法相比更多地体现出开放性、利益多元性等特点。所以在软法实施的过程中, 各利益相关主体则更容易去遵从^[7]。如在大学治理中, 教师主体对大学章程的遵守也更多地体现出教师主体对大学章程的内心认可, 处于科研与教学等内心动力, 从而对此种软法规定自愿服从。其次是激励机制。个体对自身利益的最大化追求是理性人假设的重要内容。就法律尤其是缺乏国家强制力的软法的实施来看, 更是需要激励机制。软法对各方利益的平衡性质与大学治理的内涵更为契合。在大学治理中, 章程的制定体现出了各方利益博弈的特点, 所以对此类规则的遵守能够自觉维护主体尊严, 最终契合软法的目的。另外, 利益激励也同样是实现目标的重要方式。软法可以通过对相关主体的消极或积极影响来改变主体的行为选择。如章程中的各种激励制度, 对教师主体实施的各种科研奖励与对学生主体实施的奖学金等内容就充分体现出了这一点。第三个方面是内部强制服从。这种实施机制更多地体现出一种强制性特点。这种软法实施方式主要包括如下两方面途径。一是大学主体自定的惩戒内容, 使相关主体对此类软法规范进行服从, 其中包括行为罚、申诫罚等, 如学生管理制度与教学管理制度等。二是来自大学群体内部形成的压力而产生的结果。社会学研究发现特定环境下的特定群体存在着强大的遵从压力。对于讨论而最终制定的章程, 虽然有个别主体对其进行否定, 但是个别主体遵从压力的现象仍较为普遍。当然, 除了自愿服从、激励机制与内部强制服从等方式外, 社会与国家的强制力保障也是不可或缺的。

三、软法规制:大学章程推进高校治理法治化的建设理路

新常态下的国家治理, 应采用赋权与约束的形式保证行政管理的独立性与隶属性平衡, 通过作为固有法律规范体系补充的软法的方式实现各方主体的参与、协商与作用发挥。坚持源头治理、系统治理、综合治理与依法治理已成为我国社会发展的新常态, 其立足于社会主义法治体系之上, 坚持依法而治但又不仅仅受此局限, 做到“依规之治”。正如罗豪才教授所言:“国家治理对法的需求超越了硬法的范畴, 软法就成为一种重要的治理工具。”^[8]此重大理论创新正在推动着我国教育领域从“管理”走向“治理”综合改革的深化。按照世界通例, 治理委员会掌握着大学办学的自主权, 由政府、教师、学生等成员组成的治理委员会体现出了利益相关者多元化的特点, 这也是大学章程的主要功用^[9]。大学章程功效不仅是使大学办学合法化, 其核心内涵更集中体现在使大学治理进一步优化, 推动大学治理法治化。

1. 培育与弘扬大学法治理念

软法的立法思想是公共治理的理念, 其精神侧重于多元利益诉求, 强调社会公共性, 倚重协商民主, 以利益平衡推动治理效益最大化。作为软法的大学章程要发挥实效, 必须在大学内牢牢树立大学章程的权威性, 形成大学共同体之间的法律认同, 逐渐形成认可、信仰与遵守大学章程的法治文化。法治理念具体可体现为民主理念、诚信理念、民主理念与平等理念等。推进大学治理法治化发展, 法治宣传要先行。大学的领导者与管理者首先应该将法治理念贯彻到具体的教学管理行为之中, 形成按章办事与民主决策的习惯。大学可依据自身条件, 结合大学章程的规定, 依法设立大学法治负责人, 发挥其法治宣传教育的引导作用^[10]。尤其是在学校的重大决策产生的过程中, 应该依照“多元参与、合法性审查、专家论证、集体讨论、风险评估”等法定程序进行。

教师主体应该牢牢树立平等理念, 通过扎实的知识、科学的教学、勤勉的态度来启迪学生的智慧, 大学应该将诚信、规则意识贯彻落实到学生群体之中, 进一步改善大学生法制教育。2016年6月28日发布的《青少年法治教育大纲》指出:“在高等教育领域, 要进一步深化对法治理念、法治原则、重要法律概念的认识与理解, 基本掌握公民常用法律知识, 基本具备以法治思维和法治方式维护自身权利、参与社会公共事务、化解矛盾纠纷的能力, 牢固树立法治观念, 认识全面依法治国的重大意义, 坚定走中国特色社会主义法治道路的理想和信念。”法治教育是大学生认识与观察大学章程的重要方式与途径。大学可通过法治论坛、法治演讲、法律专题讲座、庭审旁听、法律救济援助、普法宣传等方式多视角、多环节、多内容地进行法治教育实践活动, 进而提升大学生的守法意识、主体意识、责任意识、监督意识、规则意识, 不断提升其参与大学治理的法治素养与自觉性。

2. 通过对权力运行规则的规范性调整, 完善大学治理结构

大学章程作为现代大学制度建设的总纲, 其中涉及到大学的组织属性、决策机制、办学宗旨、经费与财产及治理结构等必备制度要素, 也对大学中的多元权力运行规则予以明确。当前我国大学的权力结构体系主要由行政权力、政治领导权力、民主监督权力及学术权力等部分构成。在这样的权力结构前提下, 每个权力都是既相互影响与联系, 又具有自己明确的独立分工。作为软法的大学章程, 必须对此类权力的运行规则予以明确, 从而构建更为科学的执行、决策与监督体系, 实现大学内部的权责统一, 形成运行有效的权力协调与制约机制。

大学中的各职能部门应该进行有效的配合与协调, 逐步推进管办分离、政校分开, 构建软法属性要求的多元协商治理结构。大学章程对于权力的规范, 要着力于以下几个方面。一是要依法完善与规范大学的决策机制, 牢牢坚持党委领导下的校长负责制, 明确大学党委的领导核心地位与校长的学校法人地位, 使大学决策制度进一步完善, 从而建立科学决策、民主参与、勤政高效的管理体系^[11]。二是要协调与规范好行政权力与学术权力之间的关系, 明确二者的权力范围与边界, 对大学机构的组成及运行进行进一步规范, 尤其在学术权力方面要保障与尊重“学术自由”与“教授治学”, 坚持其办学原则与思想的重要性, 进一步明确学术委员会的最高学术权, 将学术事务的相关职权进行统筹性行使。三是对学校内部机构设置进行规范, 将大学中的教学、科研基层组织及二级学院的管理制度进行明确。在管理的过程中要能够实现对广大师生意见与建议的征求, 使师生的民主参与渠道进行拓展, 使其真正参与到具体的管理环节之中, 依法保障其权利。

3. 在大学具体运行中应处理好两组核心关系

软法规制的最终效度一方面取决于作为软法的大学章程本身的质量, 但在具体运行过程中也受到上位法与下位规章制度之间关系的影响, 只有处理好这两组关系, 才能切实推进其从“橡皮图章”走向实质效力。第一, 要处理好软法规则同硬法规则之间的逻辑关系。在规则内容与表达方面, 虽然软法与硬法之间的区别较小, 但是对于二者之间的事实关系却不可小觑。对于二者关系的处理, 首先要明确的是软法的规则需要与硬法的强制性要求相符合, 要遵守“上位法”统领“下位法”的原则, 不可违背宪法、法律等要求, 同时也不能与教育行政法规、部门规章、地方性行政法规相冲突, 这样才能够实现广义上的法制统一。如大学章程在具体内容表达方面, 应该严格按照《高等教育法》的载明事项进行, 并且应明确体现。其中我国《高等教育法》中明确规定公立大学的领导体制为党委领导下的校长负责制, 所以在大学章程内容建设中不能够与其违背, 出现其他的领导体制。另外, 在与硬法保持一致的前提下, 软法在实际的运行中要避免出现软法在规则内容中反复简单重复硬法的问题。诸如在我国《教育法》《高等教育法》中都涉及到了教师与学术的权利义务, 而大学章程中也同样会涉及到此问题, 这就容易使作为软法的大学章程失去其应有的价值。

第二, 在重点建设大学章程时期, 应该以此为契机进一步健全大学内部的规章制度。以大学章程为标准对大学内部的规章制度进行彻底、全面地排查、修订、清理与汇编。建立健全校内规范性文件的相关机制, 依据相关法律与大学章程, 通过专门的校内机构进行定期制度审查, 对诸如阻碍学术自由、校内民主管理、侵犯校内师生权益等违反大学章程精神的规定进行修订或清理, 保证大学内部的制度体系与相关法律及大学章程相应。同时, 也应该进行大学规章制度的汇编工作, 从而将学校规章制度与大学章程贯穿起来, 形成有机整体, 防止在大学具体活动中出现规定冲突或抵触现象, 形成统一协调的学校制度体系。

4. 切实推进治理法治化的保障机制

“徒善不足以为政, 徒法不能以自行。”与硬法相比, 软法之所以称为“软”, 其主要是基于不具备国家的强制力, 缺乏这种形式的保障措施。所以, 软法在实行的过程中难以自动运行, 更多的是依靠道德自律、同行监督、社会舆论及内部监督等方式^[12]。与此同时也应该明确, 上述方式所产生的社会压力等形式如果难以达成固定的机制, 对于软法来说则更多的是实施的失效。所以, 作为软法的大学章程应该对其进行保障机制的配套。这种机制主要体现在执法监督机制、问责纠错机制与权利救济机制。

首先, 大学章程中应该明确相关的执法监督机构, 对此机构的工作程序、职责内容及人员构成进行详细的规定。在明确职责的同时, 对规定职责进行严格履行, 切实落实大学的执法监督, 实现职能的不越位。无论是职责的明确还是执法监督的落实都要以大学章程为中心, 依法依章、严格恪守, 使监督制度进一步建立健全, 从而防止监督无力现象的出现。学校党委与纪委要分别落实主体与监督责任, 使党委监督与其他监督形式有机统一, 避免监督过程中出现以党代政、党政不分等问题的出现。认真落实监督主体的多元化, 建立齐抓共管、协同配合的大学内部监督格局。

其次, 在当前政治领域及高等教育领域问责改革的推进趋势下, 应对大学章程中的纠错与问责条款进行补充与完善, 对问责实施的机构与人员予以明确, 同时明确各部门之间的关系, 将问责标准、问责程序、问责主体、问责内容等相关问题进一步厘清。在问责的过程中, 应该始终坚持透明公开的原则, 将问责纠错机制常态化、制度化, 避免在问责纠错过程中的人为因素干扰, 进一步提升问责纠错的公正性。

最后, 大学章程应该完善权利救济机制。在大学的治理过程中, 利益矛盾与冲突在所难免, 为了保障大学内师生的法定权利, 大学应该在校内设立教师、学生申诉委员会, 以明确的组织形式来实现权利的保障。除了申诉制度之外, 章程还应该对教育行政诉讼、教育行政复议等权利救济方式予以制度设计。在大学章程中应该体现当教师、学生等权利主体的合法权益受到侵犯或权利争议时, 其有权进行校内申诉与校外行政复议, 从而规范权利救济的运行, 避免权利救济的无序性与盲目性, 使大学章程能够切实为内部主体提供有效的法律援助。