专利制度作为科学技术与人文精神的组合, 是知识产权法律体系中最重要的组成部分。回溯专利制度产生和发展的轨迹, 其在发达国家和发展中国家的境遇完全不同。对发达国家而言, 专利制度的诞生与演进是随着经济发展和社会进步的一个自然的历史过程; 对广大的发展中国家而言, 由于普遍缺乏专利法治实践与法治文化传统, 专利制度的建立往往不是基于本国国情的主动选择, 而是迫于外部压力而为的制度移植。我国专利制度始于20世纪80年代, 其后经历了三次修改, 2012年国家知识产权局正式启动了专利法的第四次修改工作, 《中华人民共和国专利法修订草案(送审稿)》(以下简称《专利法草案》)于2015年12月2日正式公布。纵观专利制度30年来的法治实践及数次立法调整, 尤其是新近公布的《专利法草案》, 我国专利制度在遵守国际知识产权协议的基础上, 越来越多地呈现出具有中国气派、中国风格的法律特征, 其中国化发展的路径愈加清晰。

专利制度中国化的核心内涵是立足中国经济社会发展模式和民族文化等特征, 形成具有中国特色的专利制度体系。域外专利制度通过实践和文化两个维度与中国国史民情结合, 逐步实现由被动移植到内生性生长的转变, 最终形成了具有中国气派、中国风格的专利制度。

专利制度中国化研究的关键在于如何理解“化”的蕴意。总体而言, “当代中国各门人文社会科学学科的学术研究都应该以马克思主义中国化作为自己的理论立足点、方法论原则和评价标准”^[1]。艾思奇在《论中国的特殊性》中指出, “化”具有“创造”的意义, 强调“能在一定的具体环境之下实践马克思主义, 在一定国家的特殊条件下来进行创造马克思主义的事业”。在毛泽东看来, “中国化”还应具有“应用”的内涵, “马克思主义中国化应按照中国的特点去运用它, 也就是说, 使之在每一表现中带着必须有的中国特性”。从哲学意义上讲, “化”具有“在一定国家的特殊条件下来进行创造”和“按照中国的特点去应用”的双重蕴意。专利制度中国化, 意味着中国的专利制度不能仅是对西方专利模式的简单复制, 它愈加强调对中国问题、中国道路和中国实践的关注与提炼。就实践层面而言, 专利制度中国化应有效回应中国科技创新及经济发展的现实需求, 突破西方专利固有模式的藩篱; 就文化层面而言, 专利制度中国化在理论上应注重吸收本国传统文化, 实现自身特有的民族化表达。

专利制度中国化有别于专利制度本土化。专利制度中国化首先强调本国专利理论的内生性, 即改造、创造出特有的专利制度民族化表达方式, 使之成为专利制度中国道路的“理论版”; 其次, 专利制度中国化旨在通过专利制度与中国经济发展、社会转型的融合, 提炼出中国专利实践的成功经验, 使之成为发展中国家专利制度的“示范版”; 最后, 专利制度中国化强调积极参与世界专利协商与谈判, 用具有中国特色的专利模式去影响和改造世界专利体系, 增强中国专利模式的国际影响力和感召力, 使之成为国际专利话语权体系的“中国版”。

当代中国专利制度的“出场”留有较深的时代印记。法学是经世致用的学问, 专利制度也概莫能外。西方专利制度历经数百年的发展, 其激励科技创新、驱动经济发展的功效被各国的专利法治实践所证成, 这成为后发国家移植专利制度的重要原因。从源头上讲, 专利制度是一种移植而来的外来制度, 但是同时这种制度在中国的建立又具有强烈的现实需求性。因此, 中国专利制度从建立伊始就不可避免地包含着制度的社会需求与自身异质性的内在矛盾。以1985年4月1日专利法的实施为起点, 经过30余年的法制建设, 我国迄今已形成了专利法律体系的基本构架。问题在于, 这种“拿来主义”的立法模式忽视了中西社会结构及专利法治文化等方面的巨大差异。质言之, 在相当长的时期, 发展中国家构建了本土之上的物化法律制度, 即知识产权的“硬件”系统, 而没有同时植入自主之言的法律精神, 即知识产权的“软件”系统^[2]。因此, 在缺乏专利法治实践及文化传统的中国, 专利制度的单向度移植只能带来水土不服的不利后果。

对专利制度与中国国史民情融合问题的探索不仅体现了中国法律制度对西方法律实践的态度, 而且反映了中国传统文化对现代科技的接受程度。从该意义上讲, 专利制度中国化既是一个当下正在发生着的社会实践, 同时又是一个传统文化与现代科技法制结合的历史过程。据此, 对于专利制度中国化实现路径的分析和考察理所应当要沿着实践和文化两个维度展开。

事实表明, 在过去30余年中, 中国专利制度建设成就斐然, 在较短的时间内建立了与国际接轨的专利制度。针对特殊的国史民情, 中国专利制度建设始终致力于回应和满足中国经济社会发展的需求。就宏观层面而言, 在国家高度重视专利制度对经济增长模式转变促进作用的背景下, 中国特色的专利战略受到广泛的关注; 就具体的制度构建而言, 在遵守国际条约的前提下建立了中国特色的专利行政保护制度。

改革开放30多年后, 中国的发展模式到了一个必须作出选择的重要关头。国际上, 以贸易制裁为后盾的全球专利制度趋同性极大限制了我国专利制度建设的选择空间, 照搬日韩崛起的“模仿—创新”模式的国际空间不复存在, 后发国家必须接受发达国家主导制定的苛刻的、高标准的专利条款。此外, 经过多年的高速发展, 中国经济诸多矛盾日益显现, 一方面原有的粗放型增长模式并未得到彻底扭转, 能源缺口、环境压力越来越大, 人口红利开始消失, 长期形成的劳动密集型产业逐渐式微; 另一方面“核心技术和自主知识产权的缺乏是我国科技发展面临的主要问题, 由此导致产业结构优化升级困难”^[3]。

转变中国经济的增长方式成为全社会的共识。在路径选择上, 美国、日本等发达国家通过实施并及时调整知识产权战略最终成长为世界性创新大国的成功经验, 对中国实现产业结构调整和转变增长方式具有强烈的示范效应。自从2007年党的十七大正式提出“实施知识产权战略”后, 《国家知识产权战略纲要》于2008年6月正式出台。《国家知识产权战略纲要》的制定与公布, 是中国知识产权法制建设30年最为精彩的一笔^[4]。该战略注重发挥专利制度与科技政策、产业政策、外贸政策的协同效应, 强调充分发挥市场主体自主创新的推动力和引导力, 使中国到2020年成为知识产权创造、运用、管理和保护水平较高的国家。

专利战略是国家知识产权战略的重要组成部分^[5]。专利战略的实施应以完善制度为先导, 因此近年来专利制度的修改步伐明显加快。自2008年专利法完成第三次修改, 国家知识产权局于2012年1月正式启动了专利法第四次修改工作; 经过分析和采纳社会各界的意见和建议, 《专利法草案》于2015年12月2日正式公布。该草案以“建设知识产权强国”为目标, 围绕着十八届三中全会强调的“加强知识产权运用和保护, 健全技术创新激励机制”及十八届四中全会提出“完善激励创新的产权制度、知识产权保护制度和促进科技成果转化的体制机制”的具体任务, 以加大专利保护力度、维护权利人合法权益、促进专利的实施和运用等方面为重点, 提出的专利法修改意见多达30余条。此外, 专利法配套制度的修改工作有序推进: “国家知识产权局两次修改专利审查指南, 修改了专利行政执法办法、发明专利申请优先审查管理办法等部门规章; 围绕着推动发明创造应用, 修改了专利实施许可备案办法、专利质押登记办法、专利实施强制许可办法等部门规章”^[6]。

尽管TRIPS协议明确规定“知识产权是私权”, 但由于专利权的行使必然影响到社会公众的利益和社会财富的重新分配, 且无形财产的保护完全依靠权利人私力救济确实力所不逮, 因此对知识产权私权性的认定并不意味着对公权力介入的全盘拒绝。西方发达国家专利保护以权利人提起司法诉讼为主, 以海关边境执法等措施为辅, 其行政保护的特点在于公权力介入的范围和程度有限。这种行政保护的有限性, 无疑与社会公众良好的专利保护传统及高效健全的司法救济制度密不可分。就我国而言, 一方面部分地区和行业侵犯专利的现象较为猖獗, 公众的专利保护意识还不够高; 另一方面专利司法保护制度有待改进, 专利纠纷胜诉难、执行难问题在某种程度上已成为整个民商事审判活动的薄弱环节。因此, 专利行政保护制度的建构必须正视司法保护不力的现实, 充分发挥行政权力的效率优势, 满足权利人要求加强专利保护的现实需求。

与发达国家不同, 中国特色的专利行政保护制度不仅涵盖的范围较广, 而且行政保护的手段灵活多样。在专利行政保护的制度构建方面, 实行专利申请、审查、批准、终止及无效制度。我国知识产权法律明确赋予行政机关行政执法权, 如行政确认、行政许可、强制许可、行政裁决、行政调解、行政强制、行政处罚、行政备案、行政征收、行政处分和海关特殊保护措施等^[7]。因此, 行政机关可以针对具体的专利纠纷灵活采用行政措施, 实现对专利的事前、事中和事后保护的全程覆盖。《专利法草案》继续坚持强化专利行政保护的基本原则, 对于重复侵犯专利权等恶意侵权行为, 该草案加大了行政处罚力度, 规定专利行政机关可处以非法经营额一倍以上五倍以下的罚款或二十五万元以下的罚款。此外, 《专利法草案》还将专利行政机关的调查取证职能扩大到侵犯专利权行为和假冒专利行为两大领域, 对于拒绝、阻挠专利行政机关依法调查的, 视情节的轻重给予警告、治安管理处罚或者追究刑事责任。

专利行政保护制度追求“低成本高效率”解决专利纠纷, 特定情况下效率价值和公平价值可能会发生冲突, 因此中国特色的专利行政保护制度设置了司法终裁的法律制度。就民事诉讼而言, 权利人就专利侵权行为请求行政机关作出行政裁决后, 可向人民法院提起侵权之诉; 就行政诉讼而言, 权利人不服专利行政机关行政确权的, 可就该具体行政行为向人民法院提起行政诉讼; 就刑事诉讼而言, 专利行政机关在查处专利违法行为中发现构成犯罪需进行刑事处罚的, 应当主动移交相关机关处理。

专利文化在其内在结构上包括以下两个层次。一是观念层次的专利文化, 主要是指专利创造、使用和保护的意识和学说; 二是制度层次的专利文化, 涵盖专利制度、管理制度及专利设施等。观念层次的专利文化是根本, 制度层次的专利文化是形式, “制度的精神体现为制度背后的文化”^[8]。虽然中国在法律实用主义主导下构建了较为完整的专利制度, “但是相关计量研究结果表明, 相关制度(例如专利政策)对中国技术创新的积极作用尚未充分发挥, 一些消极的影响已经显现”^[9]。造成上述问题的原因除了专利法与相关制度的协同效应发挥较差, 更在于专利法律文化与专利制度之间的衔接不畅, 甚至专利法律文化在内化为专利制度过程中发生异化。

虽然传统文化强调个人对社会、个人对权威的服从, 有“天不变, 道亦不变”的思想, 但是同样蕴含着丰富的创新思想。在中国早期的典籍《周易》中就有“天行健, 君子以自强不息”的论述, 之后在《礼记》中也有“苟日新, 日日新, 又日新”的劝导, 王夫之更是提出了“推陈而致新”的观点。以传统文化中的“求变”思想为渊源, 专利文化本质上是一种崇尚创新、尊重创新成果的法律文化, 尤其强调将激励创新作为专利制度的根本价值, 要求中国专利制度的构建必须以创新为出发点。

专利制度就其功能而言, 旨在激励和保护科技创新, 是为“创新之法”^[10]。但是长期以来, 我国专利法并未彰显“激励创新”的立法宗旨。1985年我国专利法立足于促进技术进步, 将立法宗旨确定为“保护发明创造专利权、鼓励发明创造、利于发明创造的运用推广, 促进科学技术的发展”; 专利法第二次修改时, 立法者区分了科技发展与科技创新的不同内涵, 首次将“促进科技创新”作为专利法的立法宗旨, 突出了“科技创新”的重要性。随着建设创新型国家战略的全面落实, 专利法第三次修改着眼于以科技创新推动经济社会发展, 明确地将“提升创新能力”作为专利法的立法宗旨, “强化专利法在促进发明创造运用方面的功能和作用”^[11]。

专利法从扩大专利权授予范围、改革专利新颖性判断标准、延长专利成果保护期限等方面加大了对创新行为的激励。其一, 扩大专利权授予范围。1985年专利法对“药品和用化学方法获得的物质”不得授予专利权的规定, 导致我国相关企业长期沿袭低成本仿制的发展模式, 不敢将更多的创新资源投入到新化合物的研发上。专利法第一次修改时删除了对“药品和用化学方法获得的物质”不得授予专利权的规定, 有利于从根本上提升我国化工、医药产业的创新能力。其二, 改革专利新颖性判断标准。第三次修改之前的专利法在专利成果创新程度判断上采用的是“混合新颖性”标准, 即在出版物上公开发表的采用“世界新颖性”标准, 以公知公用的方式公开则采用“国内新颖性”标准。这种二元判断标准背离了专利制度鼓励创新的宗旨, 使得专利制度发生异化, 例如, 一些专利申请人剽窃国外技术方案向我国专利主管部门申请专利权。专利法第三次修改摒弃了“混合新颖性”标准, 回归“绝对新颖性”标准, 强调被授予专利权的必须是世界范围内没有被公众知晓的“新成果”。其三, 延长专利成果保护期限。1985年专利法规定, 发明专利保护期限为15年, 外观设计和实用新型在5年保护期限届满后可申请展期3年。专利法第一次修改时将发明专利的保护期限延长到20年, 实用新型和外观设计的保护期限延长到10年, 但相比很多国家, 我国外观设计的保护期限仍然偏短。随着我国外观设计申请量的快速增长, 全社会对外观设计保护的需求日益强烈, 因此《专利法草案》将外观设计的保护期限延长到15年。

专利成果是具有价值和使用价值的稀缺资源, 契约缔结效率的提高将会鼓励更多稀缺性成果的创造和利用, 有效提升专利成果的使用效率。倘若专利的授予、许可使用及转让等各环节缺乏有力的契约规制, 专利权属争议、权利滥用现象频发将迫使权利人不得不转向私力救济或者寻求行政、司法保护, 各种救济方式的成本必然转移给知识成果的使用人, 从而增加整个社会的成本。因此, 营造一种尊重契约的专利文化, 利于当事人在意思自治的基础上更好地实现专利成果的创造、运用及保护。在专利成果创造环节, 当事人可就专利申请权和专利权的归属进行约定; 在专利成果运用环节, 当事人可就专利成果使用的期限、方式及范围等进行协商; 在专利成果救济环节, 当事人可在专利行政机关主持下就侵权损失进行协商并达成调解协议。因此, 专利成果的创造、运用和保护等环节无不渗透着契约文化, 某种程度上契约已经成为专利制度的重要内容。

纵观专利法的三次修改, 立法者尊重当事人契约自由的趋势日益明显。研读1985年专利法的相关条款, 不难发现政府公权力对专利的许可使用、转让等诸多本应由当事人意思自治的内容作了强制性规定, 但是在专利法的三次修改过程中, “专利法在对专利制度的有效运行加以规制的同时, 应当更多地体现出意思自治原则”^[12]逐渐成为立法者的共识。例如, 1985年专利法规定许可他人实施专利的必须订立书面实施许可合同, 但是专利法第二次修改时将其改为应当订立书面实施许可合同, 从“必须”到“应当”的转变反映了立法者对当事人意思自治的尊重; 此外, 专利法第三次修改时删除了中国单位或者个人向国外转让专利申请权或专利权必须经过主管部门批准的规定, 减少了对专利契约的不当干预。

立法者对契约文化的尊重同样体现在《专利法草案》对行政调解协议履行问题的处理上。虽然“《专利法》第60条, 《专利法实施细则》第80条、第82条、第85条均对行政调解作出了规定, 明确了专利行政管理部门作为国家机关有对专利民事纠纷进行调解的职能”^[13], 但是对双方所达成调解协议的履行问题却缺乏明确的规定。针对上述问题, 《专利法草案》增设专门条款, 明确规定侵权人达成调解协议但又不实际履行的, 权利人可向人民法院请求确认调解协议的效力并申请强制执行。

诚信是中国传统文化的重要内容。孔子以“文、行、忠、信”引导学生, 先贤们将“诚”和“信”联系起来, 认为诚信蕴含着追求本真、履行诺言之意。从法理上讲, 诚信要求民事主体从事民事活动时恪守信用、诚实不欺, 在善意或确信自己的行为不对他人合法权利构成任何损害的主观状态下去追逐自己的利益。因此, 诚信是民商事领域的根本原则, 民事诉讼法在2012年的修改中亦将诚信确认为民事诉讼的基本原则。

诚信原则是民法的基本原则, 但专利法中并没有明确写入诚信原则^[14]。这不能不说是专利法的巨大疏漏, 因为著作权法和商标法修改后已经将诚信原则确认为基本原则。由于专利法缺乏对诚信文化、诚信原则的明确宣示, 一方面导致专利行政机关在专利审批、确权等活动中, 应对各种专利投机行为愈加被动; 另一方面人民法院在处理专利权纠纷时, 不得不在专利法的规定之外援引民法中的诚信条款。因此, 《专利法草案》将诚信原则确定为专利法的基本原则, 要求专利的创造、运用、保护及管理等行为必须恪守诚实信用且不得损害公共利益, 正是彰显诚信文化的题中应有之意。

长期以来, 专利制度对专利侵权行为规制不力, 导致“30%的专利权人遇到了侵权纠纷, 其中仅有10%的权利人采取维权措施”^[15], 部分权利人甚至因为维权困难动摇了对专利制度的信心。因此, 强化对专利侵权行为的规制, 破解权利人维权难困境, 是诚信文化的必然要求。经过三次修改, 虽然专利法侵权赔偿制度逐步完善, 但“我国目前专利侵权现象较为普遍, 特别是群体侵权、重复侵权还较为严重”^[16]。产生上述问题的原因在于现行侵权赔偿制度依据“填平原则”设计, 即权利人在侵权纠纷中获得的赔偿, 从性质上讲是为了弥补因侵权行为造成的经济损失, 从数额上讲必须以实际财产损失为上限, 侵权赔偿制度的构建未充分考虑权利人支付的维权成本。因此, 知识产权的权利人为了维权常常陷入“未受其利先受其害”的窘境^[17], 其胜诉后所获得的赔偿数额往往小于实际的财产损失和耗费的维权成本, “填平原则”在实践中经常处于“填不平”的尴尬境地。因此, 《专利法草案》引入惩罚性赔偿制度, 对于故意侵犯专利权的, 人民法院可以根据侵权行为的情节、规模、损害后果等因素将赔偿数额提高到一倍以上三倍以下。

专利制度中国化研究对专利制度在中国单向度移植的批判并不意味着全盘否定专利制度的价值, 而是强调域外的专利制度应当在与中国国史民情的融合中成长, 构建具有中国特色的专利制度体系。从实践的角度看, 任何法律都是经世致用的理论, 因此专利制度在解决中国问题过程中形成了中国特色的专利战略和专利行政保护制度, 此谓专利制度“中国化”之“创造”。此外, 虽然法律文化奠定了法律制度的思想基础, 但是法律文化不能直接用于解决特定的法律问题, 必须先被转化为某项具体的法律制度。因此, 从文化的角度看, 应当以传统文化为渊源, 将创新文化、契约文化与诚信文化的具体要求内化为各项专利制度, 此谓专利制度“中国化”之“应用”。由此, 中国专利制度以本国的专利法治实践为基础, 在传统文化精髓的引导下, 凸显对专利制度西方模式的创新和超越, 最终形成专利制度中国道路的“理论版”、发展中国家专利实践的“示范版”和国际专利话语权体系的“中国版”。