2012年刑诉法修改, 在其第52条第2款作出规定, 行政机关在行政执法过程中收集的证据材料可以作为刑事证据使用。该条款为行政执法证据和刑事证据的衔接提供了直接法律依据, 对既往实践中的“证据转化”乱象进行了一定规制。但现实的必要性, 不能直接推出立法的必要性, 否则制定出来的法律, 很难得到尊重, 在操作中也容易出现异化, 也会导致“法律工具主义”的误读。只有从法理上寻找其正当性, 才能实现立法的科学性和操作的准确性。因此, 有必要对行政执法证据和刑事证据衔接的法理基础进行分析。

行政执法证据与刑事证据的衔接运用, 目标是解决实体问题, 载体是相关办案程序, 根基是证据自身属性, 证据能在不同环节中衔接, 是因为它们的目标、载体和根基上的一致性或相关性。因此, 对于法理正当性的论证, 需要从实体法、程序法、证据法三个层面进行分析。

一、证据衔接的实体法基础

行政执法是为了明确行政法律责任, 刑事诉讼则是追究刑事责任。之所以发生衔接, 是因为相关责任存在竞合。而责任的竞合, 是因为两类规范的调整范围有交集、两类行为的性质有共性、两类行为的构成要件能共通。

1. 行政法律和刑法的调整范围有交集

行政违法违反的是行政法律法规; 刑事犯罪违反的是刑事法律。虽然从学理上, 根据调整的社会关系不同, 可以将“法”划分为不同的部门法, 如行政法律法规、经济法律法规、劳动法律法规、民商事法律法规等, 但刑法所能调整的社会关系是最为全面的, 任何社会关系受到严重侵害, 都可能需要刑法进行调节。刑法是包括行政法律法规在内的各种部门法的“保障法”。

正是因为调整范围有交集, 严重的行政违法行为需要接受刑法的评价。而作为最严厉的行为规范, 刑法的评价具有终端性, 因此, 涉嫌犯罪的行政违法行为最终会流向刑事诉讼程序, 相关的证据材料作为案件事实认定的依据, 也一并发生衔接传递。

2. 行政违法和犯罪都有社会危害性

某个行为之所以被视为行政违法或犯罪, 直接原因是其构成对相关规则的违反, 即行政违法性或刑事违法性, 但根本原因是其具备社会危害性, 即该行为侵犯了相关规范所保护的社会关系和特定权益, 这种危害性(侵犯性)是其法律责任的根本来源。

犯罪的社会危害性是毋庸置疑的, 尽管存在争议, 但“社会危害性是犯罪的本质特征”是我国刑法学界的主流观点^[1]。多数学者认为, 之所以要将某个行为界定为犯罪, 并进行处罚, 是因为该行为对社会存在危害。这种观点也被我国《刑法》所采纳, 如《刑法》第14条、第15条在界定故意犯罪和过失犯罪时, 均用了“行为会发生危害社会的结果”这种表述。

行政违法行为也具备社会危害性, 这从行政执法的主要法律依据《行政处罚法》和《治安管理处罚法》中得到印证, 《行政处罚法》第4条和《治安管理处罚法》第5条都规定, 处罚必须与违法行为的社会危害程度相当; 《治安管理处罚法》第2条更是规定“……具有社会危害性, ……尚不够刑事处罚的, 给予治安管理处罚”。可见, 行政执法机关之所以要对某个行为进行调查、处罚, 是因为其对社会有害。

行政执法机关向公安司法机关移送案件和证据材料, 无非是基于两种情形:一是行政执法机关调查处理某个行政违法行为时, 发现该行为还涉嫌犯罪; 二是行政执法机关调查处理某个行政违法行为时, 发现其还存在其他犯罪事实。

虽然新刑诉法第52条第2款并未明确是哪种情形, 但从以往的文件来看, 实务中的行、刑衔接只针对第一种情况。如国务院2001年颁布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》指出:行政执法机关在依法查处违法行为过程中, 发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等, ……涉嫌构成犯罪, 依法需要追究刑事责任的, 必须依照本规定向公安机关移送。至于第二种情况, 不存在程序和证据衔接问题, 只需要将该部分事实移交公安司法机关, 作为单独的刑事案件由公安机关直接进行侦查、取证。

这种既违反了行政法律法规, 又被刑法规定为犯罪的行为属于“行政犯罪”。很多学者都试图对行政犯罪和行政违法进行界分, 基本的共识是“行政违法的社会危害性较低, 犯罪的社会危害性更高”^[2]。因此, 行政执法向刑事诉讼衔接的基本原因, 就是某个行为一开始只暴露出较低的社会危害性, 因而被行政执法机关进行调查; 随着违法事实的逐步探知, 发现其社会危害非常严重, 触及犯罪的底线, 案件就交由公安机关通过更为严厉的刑事侦查手段进行查处。

因此, 共同的社会危害性, 是行政执法与刑事诉讼发生程序衔接的根本依据。一个行为, 如果社会危害性相对较弱, 只需要由行政主体通过行政执法手段进行追究; 但如果其危害性超出了一定限度, 就需要通过刑事诉讼程序来追究。案件的移交和程序的切换, 也就带来了案件相关证据材料的传递性运用。

3. 行政违法和犯罪的构成要件可共通

构成要件不仅适用于刑法犯罪领域, 行政违法也存在构成要件的认定, 两者在四个构成要件上都有共通性。

其一, 行为主体共通。行政执法所针对的行政违法行为, 其行为主体比较广泛, 与犯罪主体一样, 可以是单位也可以是自然人。单位违法对应的是单位犯罪, 个人违法对应自然人犯罪。不过由于刑法对单位犯罪有一定限制, 1979年《刑法》甚至没有单位犯罪的规定, 随着《海关法》《铁路法》及一些单行刑法出台后, 单位犯罪才正式纳入刑法规制^[3], 直至现在, 单位犯罪也仅适用于部分罪名。但总体而言, 行政违法的主体和犯罪的主体还是存在很大的交集。因此, 行政违法主体和犯罪主体大致上是共通的。

其二, 侵犯客体共通。犯罪客体是被犯罪行为所侵犯的、被刑法所保护的社会关系, 刑法所保护的社会关系范围非常广泛, 因此与行政违法行为所侵犯的客体存在交集。行政违法行为的客体, 以最典型的行政处罚和治安管理处罚为例, 《行政处罚法》保护的是行政机关的有效行政管理, 公共利益, 社会秩序, 公民、法人或者其他组织的合法权益; 《治安管理处罚法》保护的是社会治安秩序, 公共安全, 公民、法人和其他组织的合法权益。而这些事项都属于刑法的保护范围, 故行政违法行为, 也可能构成对刑法的违反, 即构成犯罪。

其三, 主观方面共通。刑法中非常强调主观上故意和过失的区分, 因为其不仅影响量刑, 很多情况下还影响定罪, 一些罪名只能基于故意, 过失则不构成犯罪。而行政违法则不是特别强调故意和过失的界限, 多数行政法律未规定违法者的主观心态如何, 只要求其主观上存在过错即可^[4]。这就意味着, 虽然行政违法不区分故意过失, 但该行为如果涉嫌犯罪, 就可能分别归入故意犯罪和过失犯罪当中。行政执法机关在进行案件调查时, 虽然不一定会专门收集证明其主观故意或过失的证据材料, 但那些用于确定其存在主观过错的材料, 也可能被公安司法机关重视并运用。

其四, 客观方面共通。任何现代国家都反对主观归责, 追究法律责任, 不仅要看其主观想法, 还要看其客观活动。客观方面是犯罪的必备要件, 而“危害行为”又是犯罪客观方面的必备要素, 没有危害行为, 就不可能成立犯罪^[5]。行政违法, 也是“危害行为”, 《行政处罚法》和《治安管理处罚法》所针对的“违法行为”“违反治安管理的行为”, 均强调“行为”和“社会危害”。

可见, 从实体法的角度, 行政执法与刑事诉讼进行程序和证据上衔接, 既有现实必要, 也有充分可能。必要性主要体现在:① 违法行为具有社会危害性, 一旦其危害达到一定程度, 就需要通过更为严厉的手段进行制裁。② 刑事制裁需要遵循罪刑法定原则, 某个行为是否构罪, 要看其是否符合相关罪名的构成要件, 这些构成要件的认定, 需要充分的证据来证明, 行政执法同样需要收集证据, 他们收集的证据材料对刑事司法机关有重要价值。可能性体现为, 刑法所调整的范围与行政法律法规存在交集, 违法事项有进入刑事诉讼的空间。

二、证据衔接的程序法基础

证据只有在程序中才能发挥活力, 不管是诉讼证据, 还是行政执法证据, 都是在相关程序中进行收集、审查、运用。行刑证据衔接, 离不开行刑程序协作。而行刑程序衔接, 又是基于以下原理。

1. 违法、犯罪的二元追责机制

会被行政执法机关调查, 又被移送刑事司法机关处理, 说明该行为具有“双重违法性”, 即其既违反了行政法律法规, 又违反了刑事法律。由于行政法律法规和刑事法律有各自的责任承担方式和归责程序, 因此, 该行为具备“双重责任性”, 再结合我国对行政法律责任和刑事法律责任追究机关的分工模式, 这就形成了我国对行政违法和犯罪的二元追责机制。即构成犯罪的违法行为, 既可以由行政执法机关进行行政追责, 也可以由刑事司法机关进行刑事问责。

我国的二元处罚机制, 与国外尤其是英美法系国家普遍将行政不法也纳入刑事不法, 设置“微罪”“轻罪”“违警罪”, 交由不同类型法院处理的做法有重要区别, 他们无专门对于行政违法和刑事犯罪的划分, 因此不存在双轨制的责任追究体制, 因此, 行、刑程序和证据的衔接是一个具有中国特色问题^[6]。

对二元处罚机制一个可能的反驳理由是“一事不再理”原则, 但正如一些学者所述, 一事不再理针对的是同一种性质的惩罚, 而行政处罚和刑事处罚性质完全不同, 故不存在违反一事不再罚原则的问题^[7]。而且我国的《行政处罚法》第7条特别规定, 不能以行政处罚替代刑事处罚, 第28条也明确对于行政机关已经进行行政拘留或罚款的, 法院在量刑时应当将其与刑期或罚金相应折抵。

2. 刑事犯罪事实的探知规律

刑事诉讼其实就是对犯罪事实的探知、认定过程。虽然整个刑事诉讼程序是从刑事立案阶段才开始, 但从“发案”到“立案”往往有一个时间差。在这个时间差中, 可能会有控告、检举、报案、自首等法律行为, 以及行政机关、公安司法机关执行公务的行为, 这些行为都可以构成刑事立案的线索来源。其中, 由于民众对国家各类机关的分工不是特别清楚, 所以很大一部分的控告、检举、报案和自首, 一开始并不是面向公安司法机关, 而是由相应的行政执法机关受理。再加上行政执法机关在执行公务时也会发现一些疑似违法犯罪行为, 因此, 相当一部分刑事案件在最开始就是由行政执法机关所掌握。

对于明显符合犯罪要素的案件, 如犯罪现场非常明显的杀人案件等, 行政机关一般会直接移送公安司法机关, 或者告知相关人员径行向公安司法机关告诉。但很多案件属于另一种情况, 即已有证据材料只能说明其可能构成行政违法, 其行为动机、主观形态、实施手段、危害结果等尚不明确, 故只能按普通行政违法进行调查, 随着调查的深入, 才基本确定其涉嫌犯罪, 此时, 案件才能移送到刑事司法机关。

3. 行、刑交叉中的“刑事程序前置”办案模式

在二元追责模式下, 先追究行政法责任, 还是先追究刑事责任, 存在“刑事优先”和“行政优先”的争议。尽管有学者对“刑事优先”原则进行了反思、批判, 但刑事优先仍属主流意见。

支持刑事优先, 主要是基于以下考虑。其一, 刑事处罚是最严厉的法律制裁手段, 刑事诉讼有比行政执法更为严格的程序要求, 如果等行政执法机关完全调查处理完毕之后再移送给公安司法机关处理, 不利于社会关系的及时修复和被害人及其家属的心理平复。其二, 刑事案件的处理需要一定的保障措施, 例如对嫌疑人采取相应的强制措施, 而这些强制措施只能在刑事立案后才可实施, 如果一直由行政机关进行调查, 可能会导致违法犯罪嫌疑人逃脱和证据灭失。其三, 行政执法调查和刑事侦查对违法犯罪嫌疑人的相关权益有较强限制, 如果必须先进行行政处罚再进行刑事追责, 容易加重嫌疑人的负担。因为, 虽然《行政处罚法》规定行政拘留可以折抵刑期, 但要考虑到, 一些违法行为最终可能未被认定为犯罪; 还有些情节较轻、危害较小的行为可能会免于刑事处罚, 或者只是判处管制、缓刑。而且行政机关进行行政处罚, 不代表嫌疑人在刑事诉讼阶段必然认罪认罚, 如果没有适用简易程序或者“轻刑快处”程序, 其诉讼办案周期仍会持续较久, 羁押时间也会较长。其四, 刑事诉讼各个阶段的证明标准都比较高, 行政处罚所要达到的证明标准, 完全能够在刑事诉讼阶段实现。其五, 刑罚处罚的力度最为严格, 能够达到一般行政处罚的力度。

虽然笔者也持“刑事优先”立场, 但这些讨论都是学理上的分析, 也容易引发分歧。实际上, 相关立法之所以专门规定行政执法证据可以用于刑事诉讼, 主要是源于我国实务中的刑事程序前置办案模式。这种刑事程序办案模式, 是由前述的案件事实探知规律和国家权力分工模式导致的。即行政执法机关和公安司法机关在行政管理事务和刑事司法事务上各司其职, 对于刑事司法事项, 公安司法机关具备当然的管辖权和权威性, 因此如果行政执法机关发现案件涉嫌刑事犯罪, 就应当交由公安司法机关处理。为了节约国家法治成本, 提高案件办理效率, 将刑事程序前置于行政执法程序, 是更为经济合理、更容易被各方接受的方案。

这种刑事程序前置也被相关的政策文件和司法实践所认可。如国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》强调案件的移送必须及时。在著名的“枣庄永邦橡胶有限公司诉山东省枣庄市国家税务局税务行政处罚案”中, 一审法院在判决说理中写道:“有关人身权和财产权的刑事处罚优于行政处罚”^[8], 二审法院维持了一审判决, 最高人民法院行政审判庭还将其编入《中国行政审判指导案例》, 可见上至最高院, 下至基层院, 都认可了“刑事程序前置”的立场。

“刑事程序前置”并不否定行政执法的调查权和处罚权。刑事处罚主要是在人身权利和财产权利的处罚上坚持刑事前置和行、刑折抵, 而行政处罚除了人身罚和财产罚之外, 还有申戒罚(如警告)和行为罚(如责令停产停业、暂扣或吊销许可证), 因此, 行政执法机关仍有进行调查取证的必要和单独处罚的可能。

强调刑事程序前置, 行政执法收获证据材料才更有进入刑事诉讼程序的必要和可能。可以想象, 等行政执法机关完整调查并作出处罚决定之后, 此时再移送到公安司法机关面前的, 主要就是相关文书了, 相关的证据材料基于自然原因或人为原因而灭失的风险也更大, 行政机关所移送的文书对证据材料的主观性描述也更强。典型的情况就是各种行政认定。行政机关在行政执法时, 会根据一定的证据材料(如案发现场提取的物证、第一时间现场勘查形成的笔录等)形成认定结论, 实际上, 现场提取的物证和现场勘验笔录等才是“行政执法过程中收集的证据材料”, 而行政机关据此作出的行政认定, 属于行政机关“形成或出具的文书”。基于行政机关的地位权威性、办案压力的紧迫性和国家机关间的协作性, 这种事后形成的主观化文书很容易被公安司法机关采纳和认可, 这对刑事案件事实的准确认定、司法职能的独立发挥有严重影响。如果不强调刑事程序前置, 不要求行政执法机关及时移送案件和证据, 也许就不会有新刑诉法第52条第2款的诞生, 而是会催生“行政机关公文书的优势证明力”等类似规则。

简而言之, 刑事程序前置的办案模式下, 行政执法机关先行展开了行政执法程序, 并获取了一些执法证据; 随着执法调查的深入, 发现案件涉嫌刑事犯罪, 则执法程序暂时中止, 案件及相关证据一并移送司法程序。行政执法程序由此成为了刑事案件的重要来源渠道, 其获取的行政执法证据也成为了刑事办案的重要线索, 随着公安司法机关的接收、调取, 进而成为了刑事证据材料, 经审查符合法定要求后, 成为刑事证据, 并陆续作为侦查、起诉环节的办案依据和审判环节的定案根据。

三、证据衔接的证据法基础

行政执法中收集的证据材料进入刑事诉讼, 不仅有前述的实体法、程序法上的理由, 也有其证据法依据。

1. 证明资源的稀缺性

案件事实是不可逆的历史事实, 事实的探求会受到一些客观限制, 事实证明的需要与证明资源有效性的矛盾, 是根本性矛盾^[9]。

刑事案件从发案到立案, 一般会间隔一段时间, 这段时间中, 一些证据容易因为自然原因或人为因素而灭失, 因此刑事诉讼阶段的证明资源非常紧张。如果中间再加上行政执法程序, 证据的原真性和充分性可能受到进一步影响。第一, 行政执法需要一定时间, 行政机关的介入, 可能会“打草惊蛇”, 让违法犯罪人员转移、销毁证据, 或干扰证人、被害人; 第二, 行政执法时的取证行为, 必然对案发现场造成变更, 尤其是现场的痕迹等物证丧失了重新提取的条件, 鉴定所需的检验材料也无法重新收集; 第三, 由行政执法机关先行介入, 而不是公安机关直接立案侦查, 可能会使违法犯罪人员产生侥幸心理, 从而作出虚假性陈述。为最大程度地获得证明资源, 刑事司法机关将眼光投向行政执法阶段, 是非常正常而必要的选择。即便此时相关证据材料是“二手资料”, 但只要行政机关在行政执法时能够全面收集、妥善保管、及时移送, 对于刑事司法证明仍然非常宝贵。同时, 通过对执法阶段所获证据的审查, 还可能发现新的取证突破口和案件线索。

因此, 基于刑事案件事实认定的需要及证明资源稀缺的困境, 充分运用刑事诉讼程序之前所收集的证据材料, 是刑事司法机关的现实选择, 这也是“行政执法过程中收集的证据材料可以作为刑事证据使用”被设置在《刑事诉讼法》, 公检法三机关又积极纳入其办案程序规定和司法解释, 甚至进行扩张解释的原因。

2. 证据的客观关联性

证据的核心价值在于其对案件有证明作用, 这种证明作用又源于其与案件事实的关联性。关联性是证据自然特征、基本属性和能否采纳的基本标准^[10]。

《刑事诉讼法》第52条第2款规定行政执法过程中收集的证据可以作为刑事证据使用, 实际上就是基于证据的关联性。证据是随案移送, 行政违法行为涉及刑事犯罪被移送司法机关, 案件由行政案件变成刑事案件, 虽然案件性质发生变化, 但案件事实本身并没改变, 前文已述, 违法和犯罪行为的构成要件具有相通性, 而犯罪构成是刑事诉讼中的主要待证事项, 因此, 案件的主要待证事实并没有发生质的变化, 只是存在证明程度和深度上的差异。

既然主要待证事实从行政执法延续到了刑事诉讼中, 那么用于证明违法事实或违纪事实的证据材料, 也可以一并延续到刑事诉讼程序, 并作为刑事诉讼中待证事实的证明资源。因为证据和待证事实之间的关联性是客观存在的, 不以人的主观意志为转移^[11], 也不会因为办案程序和主体的变化而削减。

虽然刑事诉讼只能达到法律真实的标准, 但其目标和基础却是案件的客观实际, 而行政执法也必须坚持实事求是、事实清楚, 既然两者均追求案件事实的客观准确, 而同一个案件只会有一个客观真相, 证据与待证事实的关联性又是客观存在的, 那么前程序(行政执法)所收集的证据材料自然可以用于证明后程序(刑事诉讼)的案件事实认定。

四、国外为何较少关注行刑证据衔接 1. 诉讼程序上缺乏衔接必要

行政执法与刑事诉讼的衔接, 域外规制相对较少, 主要是因为他们对于犯罪行为的界定较为宽松, 那些应受法律惩戒的“不法行为”也普遍定义为“犯罪行为”, 只是根据严重程度适用不同的管辖程序和审判程序。如美国一般将犯罪分为重罪、轻罪、微罪和违警罪, 其中轻罪、微罪、违警罪由治安法院、警察法院、夜法庭等审理^[12]。英国则自1967年后分为逮捕罪/不逮捕罪, 公诉罪/简易罪, 澳大利亚分为简易罪、可选择审判方式的犯罪和可诉罪, 对于简易罪, 直接就交由治安法院进行审理, 审理也一般不采用陪审团, 而由治安法官独立审理^[13]。

在大陆法系国家, 也存在重罪、轻罪、违警罪的类似划分和法院管辖上的区分, 而且大陆法系国家职权主义色彩相对浓厚, 在审前环节, 侦控部门有较大的职权和较为充分的配合机制。这种配合, 一方面体现在警检关系较为密切, 另一方面体现在侦查机关和公共机关部门的有效配合。如《德国刑事诉讼法》第161条规定:“为了前款(指侦查程序)所称目的, 检察院可以要求所有的公共机关部门提供情况, 并且要么由检察院自己, 要么通过警察机构部门及官员进行任何种类的侦查。警察机构部门及官员负有接受检察院的请求、委托的义务。”因此, 在域外主要国家, 无论是轻罪还是重罪, 责任的承担都是单一制的, 只需遭受法律一次惩戒, 其法律责任就承担完毕, 而不存在轻罪向重罪的衔接问题, 也就不需要行刑处罚程序的衔接。

德国的情况值得特别关注, 德国于1975年取消了违警罪, 将违警罪和其他违反秩序的行为合并至《违反秩序法》中。这与我国犯罪和行政违法的区分有相似之处。该法专门规定了罚款与刑事诉讼程序的关系, 对检察机关、法院的职权也进行了设定, 尤其是对当事人在场时的取证, 可以在刑事程序中使用。不过需要注意的是, 德国的《违反秩序法》虽然剥离于刑法, 却实质发挥了类似我国“行政处罚法”的功能。但与我国将可对行政处罚提起行政诉讼不同的是, 当事人起诉后, 德国法院的审理基本是按照刑事诉讼的规定进行, 法庭不受将有关行为仅仅当成违反秩序行为审理的限制^[14], 加上对于有犯罪嫌疑的违反秩序行为, 检察院将会直接管辖或者即时接管, 而且与我国由行政机关决定是否移送司法程序不同的是, 德国对于违反秩序案件是否追究刑事责任, 由检察院起决定作用。故即便在德国, 行政执法和刑事司法的界限相对明显, 程序和证据上的直接衔接并不似我国这般常见。

2. 证据运用上没有规制必要

在域外主要法治发达国家, 基于其相对融贯自洽的证据理论和证据规则体系, 对行政证据的刑事诉讼运用并无单独规制的必要。

在英美法国家, 只要与案件待证事实相关、能够起到证明作用的材料, 原则上都可以作为证据使用。某个材料被排除或禁止, 主要是因其程序严重违法、侵犯公民基本权利或者是不符合社会公共利益、不利于效率价值实现, 而一般不会因为取证主体和证据表现形式而被抵挡在诉讼程序之外。行政执法和查办案件所获证据材料进入刑事程序的理论和法律障碍主要是证据的传闻规则, 针对的也主要是证人证言和当事人陈述等言词证据问题。因为实物类证据即便由行政机关提取, 但仍然可能当庭展示和调查。而言词证据是否是传闻证据, 其界定是以审判(庭审)为时空节点, 只要该陈述人是当庭陈述, 则不存在前后衔接的问题。即便是庭前陈述, 只要陈述人是同一人, 根据《联邦证据规则》801(d), 陈述人先前的受到交叉询问所形成的陈述(可在审判程序、听证程序和其他程序中作出)也不属于传闻, 只是没有经过宣誓的庭前不一致陈述, 一般作为弹劾证据使用, 经过宣誓的, 则可以作为独立证据使用^[15]。

在大陆法系国家, 以德国为例, 对于定罪和不利于被告人的量刑事项上实行严格证明, 对证据方法和调查程序有严格限制。而法定证据方法的形成以犯罪嫌疑人、被告人、证人等身份的确定为前提, 因此非刑事程序中的被调查人并不具有犯罪嫌疑人、被告人、证人的身份, 其陈述所形成的笔录不能构成法定的证据方法。此外与英美法的传闻规则对应, 大陆法系国家奉行的直接言词原则也使得行政机关获得的书面言词证据一般也不能在法庭中作为证据使用^[16]。

因此, 域外的证据相关性规则、传闻证据规则、严格证明法则和直接言词原则及相关例外规定, 能够对行政证据的刑事诉讼运用进行回应, 并没有像我国这样单独规定的必要。

五、从法理正当走向程序正当

《刑事诉讼法》第52条第2款内容简短、表述模糊, 无论是学理解读还是司法解释, 都存在较大的分歧, 这也导致办案实践中的操作不规范, 行政执法证据不及时衔接、随意衔接的情况仍然普遍存在。要规范行刑证据衔接程序, 使证据得到规范运用, 就不能单纯依赖抽象的法律条文, 而要理解其内在法理, 只有准确理解法理正当性, 才能保证程序正当化。

1. 要注意与行刑衔接机制的区分

当前, 各地都积极制定相关合作文件来推动证据衔接运用。例如, 很多地方实施了行刑程序衔接机制、信息共享机制、联席会议机制, 形成违法犯罪打击合力、实现办案信息资源共享, 确实对行刑证据衔接起到了推动作用。但同时也要看到, 各地的衔接方法、要求不尽一致, 缺乏统一规范。而且, 过度强调办案工作需要, 容易形成各种“潜规则”, 如行政执法机关出具情况说明来修补证据和程序上的缺陷, 公安司法机关通过联合执法、提前介入来借壳取证, 各个部门通过联席会议来提前定案。这些实践中的工作方法, 不仅曲解了行刑证据衔接的立法原意, 也对证据规则甚至司法原则造成了严重破坏。

2. 要恪守程序正义

其一, 坚持程序法定。行刑证据衔接运用的每一个步骤, 都必须遵循法定程序, 行政执法和刑事司法都带有一定的强制性, 都是在行使国家公权力, 因此必须坚持法无规定不得为之的原则。具体而言, 证据从收集、移送、审查和质证等环节, 都必须符合对应的程序要求, 要杜绝不衔接、乱衔接、不使用和不当使用。

其二, 坚持客观公正。证据的衔接运用要全面、客观, 不能只移送、使用对犯罪打击有利的证据, 也应当尽力掌握和运用对当事人有利的证据。更为重要的是, 公安司法机关不能因现有行政执法证据而对案件形成先入为主的判断, 围绕行政机关认定的事实和移送的证据进行补充侦查, 而应当采取客观公正的立场来进行案件侦查。

其三, 坚持平等参与。虽然证据是由行政执法机关收集、由公安司法机关接收调取和运用, 但不能忽略当事人的平等参与权。例如, 如果行政机关未移送对当事人有利的证据, 可以由当事人向公安司法机关申请调取; 对于公安司法机关调取的行政执法证据, 应当允许辩护人进行查阅; 在庭审阶段如果对行政执法阶段收集的证据有异议, 应当允许并保障其质证权利。

其四, 坚持高效及时。证据衔接必须及时, 一旦行政执法机关能够基本判断案件涉及刑事犯罪, 就应及时将证据随案移送公安机关, 由公安机关及时审查是否刑事立案。证据运用必须及时, 尤其在证据审查时, 不能想当然地认为行政机关收集的证据没有问题, 到发现证据无法相互印证才回过头审视行政执法证据。

3. 要尊重保障人权

不论是行刑程序衔接还是行刑证据对接, 首先让人想到的就是形成协调力量共同打击犯罪, 加上《刑事诉讼法》第52条第2款篇幅较少、内容不具体, 刑事非法证据排除又不好直接适用于执法证据, 因此, 会显得在行刑证据衔接方面, 对人权尤其是当事人的司法权利保障不够充分。实际上, 证据收集不规范可能侵犯执法对象和其他人员的权益; 证据移交接收不全面不及时, 容易影响辩护权的实现; 在法庭质证过程中行政执法人员不出庭说明证据收集情况, 而以书面情况说明替代, 容易侵犯当事人的对质权。因此, 有必要通过创设行刑证据衔接的系统规则, 对证据收集、移交、提举、质证等阶段的当事人权利进行规定和保护。

对于以上几点要求, 虽然当前的《刑事诉讼法》52条第2款没有进行展开, 但却是其贯彻落实的基本保障。因此, 有必要出台具体细致的行刑证据衔接规定, 保证行刑证据衔接的规范化、统一化。当前, 比较可行的方案, 是由最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合出台专门规定。将来, 随着条件成熟, 应当在刑诉法再次修改的时候, 将这些规定的具体要求进行吸收, 并将刑诉法中的证据条文进行梳理, 做到融贯化、系统化和科学化。