自2015年12月3日中共中央办公厅、国务院办公厅实施《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》(以下简称《试点方案》)始, 继2017年12月17日《生态环境损害赔偿制度改革方案》(以下简称《改革方案》)生效后, 至2019年6月5日最高人民法院颁行《关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定(试行)》(以下简称《赔偿规定》)止, 在每一发展阶段, 关于生态环境损害赔偿制度(包括赔偿磋商和赔偿诉讼)的性质、功能、主体以及如何与环境公益诉讼衔接等问题, 学界争议已久。仅就其整体架构而言, 左右制度发挥空间的适用范围部分更具基础性意义, 是实现制度预设价值、功能、意义的重要工具或手段, 亦是正确认知和理解制度本质的一道关键“窗口”。与多数学者常用的纯粹推理式分析稍有不同, 笔者通过逆向思维观察、描述该适用范围与制度初衷间的适配程度—或排斥或耦合, 立基于显见的事实, 以厘定生态环境损害赔偿制度的固有性质和地位, 澄清缠绕其上的偏见、先见。

一、关于适用范围的初步解析

在制度初创和试水阶段, 《试点方案》《改革方案》作为引领性的政策文件, 相对灵活、多变, 而与之不同, 作为改革成果综括的《赔偿规定》是由最高人民法院公开颁行的司法解释, 具有严肃性、权威性和安定性, 故以之为研究起点。依据其第一条规定, 我国生态环境损害赔偿制度应适用以下三种情形^①, 大致分别为:①较大及以上级别的突发环境事件; ②特定地区(如重点生态功能区、禁止开发区)发生的环境污染、生态破坏事件; ③其他事件。“在很多情况, 一般的语言用法不能提供很多的资讯。但是它可以指出一定的界限, 意义只能在此中寻获。”^[1]通过分析《改革方案》第三条, 不难发现, 最高人民法院在正式确立新的制度适用范围过程中, 并未选择“重新定作”的方式, 而是直接援引生态环境领域中既有的理论资源, 如“突发环境事件”“全国主体功能区”等专业概念。但类似表述本身并不是一种稳定的所指, 而是差异语境下的一种移植。实际上, “突发环境事件”“生态功能区”“禁止开发区”等词句表述并非为纯正和传统的一般法学概念, 不具备简单易懂的传递和理解效果, 为此, 需针对该解释进行再解释。

①《关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定(试行)》第一条规定:较大、重大、特别重大的突发环境事件; 发生在国家和省级主体功能区规划中划定的重点生态功能区、禁止开发区的环境污染、生态破坏事件; 其他严重影响生态环境后果的事件。

1. “突发环境事件”的蕴意

一般而言, 概念是逻辑思维的原始起点和基本单位, 故明晰其适用范围的前提是准确解构相关的概念。据《当代汉语词典》中一般语义解释, 所谓“事件”通常指具有社会影响的不寻常的大事情。而“突发性事件”, 一定程度上与“紧急事件”相似, 顾名思义, 其意味某项事情影响相较严重, 且其发生存有紧迫性、突然性。在法律语境中, 其涵括的社会意义和指涉内容与上述基本含义近乎相同。根据《国家突发环境事件应急预案》(国办函〔2014〕119号)(以下简称《应急预案》)1.3条^②”的规定, “突发环境事件”是某些有毒有害物质通过环境介质造成或可能造成环境质量下降, 或破坏生态环境等其他重大的不利影响, 需要相关主体采取紧急措施加以应对的事件。按照事件严重程度不同, 分为特别重大、重大、较大和一般四级。其具有如下特征:①事件发生具有不可预测性、不确定性; ②在每种等级间设定了可量化的判断标准和区分界限; ③除生态环境损害之外, 主要以人身损害和财产损害的范围和程度作为识别和判断事件等级的参考因素。而据《改革方案》第三条第一项和《赔偿规定》第一条的规定, 生态环境损害赔偿制度并不能适用所有类型的突发环境事件, 存在等级上的要求和限制, 即仅将“较大、重大、特别重大”的事件纳入其调整范围。事实上, 如此配置和抉择的理据是什么, 是否合理, 不得而知。即使未来获得来自立法界、司法界和学界等主体的权威性解释, 亦很难作出准确的、一致的判断和评价, 因为所有的“答案”皆非实际受害主体—生态环境—自身发出的声音, 本质上依旧站在“人类中心主义”的立场。

②《国家突发环境事件应急预案》1.3条规定:“由于污染物排放或自然灾害、生产安全事故等因素, 导致污染物或放射性物质等有毒有害物质进入大气、水体、土壤等环境介质, 突然造成或可能造成环境质量下降, 危及公众身体健康和财产安全, 或造成生态环境破坏, 或造成重大社会影响, 需要采取紧急措施予以应对的事件。

2. 关于特定区域生态环境事件的阐释

根据《全国主体功能区规划》(国发〔2010〕46号)的第二章第二节的规定, 我国国土空间按开发方式的差异, 可分为优化开发区域、重点开发区域、限制开发区域和禁止开发区域等四种类型, 而不同区域分别肩负不同的功能。目前, 最高人民法院仅将在重点生态功能区和禁止开发区内发生的环境污染、生态破坏事件划归生态环境损害赔偿制度的约束范围之内。依据国家规划, 这两类区域承载保护生态环境的重要功能, 维系全国的生态安全, 其重要地位可见一斑。若在上述区域内发生污染环境、破坏生态的事件既违反了相关法律法规(如《森林法》《自然保护区条例》《风景名胜区条例》等)的规定, 又违背国家的大政方针, 损害后果不言而喻。虽然将其纳入赔偿制度救济范围“之内”可以起到强化保护的现实作用, 但若上升为“管辖界限”反而会衍生出法律适用上的排除效果—“区域外”的事件并不违法, 利弊皆在。

二、理念审视:制度印象与辩护

在生态环境损害赔偿制度体系当中, 关于“适用范围”的规定作为立法者设置的第一道“门槛”, 具有过滤、筛选的工具性作用。不可否认的是, 实际范围的选择和确立过程需经由某种(工具、目的或价值)理性加以引导而形成, 故需在剖析制度建构理性基础上用以校验手段选择的适宜程度。

1. 文义表征

依据《改革方案》和《赔偿规定》中关于制度要求、目标和工作原则的直观阐释, 可以初步对生态环境损害赔偿制度获悉如下信息:①建构生态环境损害赔偿制度的初衷在于“严格保护生态环境”, 推进“生态文明建设”, 并践行“环境有价、损害担责”改革旨意。②未来的理想愿景是面向“全国范围”, 期冀建成“技术规范、保障有力”的高质量的法律服务产品。立足于此观察, 生态环境损害赔偿制度俨然与环境公益诉讼制度的功能相近, 均企图担任“保卫生态环境”的重任。

2. 学界初解

在生态环境损害赔偿制度建设过程中, 围绕该制度的性质和功能, 基于不同的研究视角, 学界留下了多元的观感和意向, 其中代表性学说包括如下几种:其一, 国益诉讼。吕忠梅教授认为:“生态环境损害赔偿诉讼是政府基于自然资源国家所有权、为履行职责而提起的诉讼, 是国益诉讼。”^[2]其二, 公益诉讼。“生态环境损害赔偿诉讼是我国所构建环境公益诉讼体系中的一种特殊的环境民事公益诉讼。”^[3]最高人民法院环境资源审判庭庭长王旭光也认为其“系维护生态环境公共利益的民事诉讼”^[4]。尽管国益和公益两种范畴间存在概念解读上的差别, 但若试图准确划分国家领域与公共领域间的物理界限并不容易。实质上, 无论是国益或公益最终都会落脚到不特定多数人的权益, 其是一种与私益相对的、非排他性的并应当全面加以维护的普遍性利益, 而不应存在仅保障局部地区或部分事件的分化认知。

自《试点方案》首次提出构建生态环境损害赔偿制度以来, 围绕该制度产生的争议并未随《赔偿规定》颁行而停止, 反而各执一词:既有为其辩护的学者, 也有反对的声音, 甚至有学者言称, 赔偿权利人提起赔偿诉讼是“将环境保护的行政责任部分地转嫁给司法机关, 司法机关代替执行本应由行政机关执行的行政惩戒措施, 是‘司法角色行政化’”^[5]。尽管如此, 经比较观察学界、实务界的理性认知成果, 关于生态环境损害赔偿制度的应然状态如何, 在宏观层面上, 学界和实务界的解读表现出一种理解上的默契, 至少在以下方面并无巨大分歧:其应当与环境公益诉讼制度并行不悖, 共同全面、有效地保护生态环境(目前争议仅在于怎么保护而非是否保护的意义)。

三、实践审视:“意料之外”的抉择

“法律是人类有意识地创造以达到一定目的的手段。”^[6]制度预设的主观目的需要通过一定的外在手段和工具以实现它的客观性满足, 即目的性需求与客观形式应当保持内在的统一。从上述改革发起人宣示的“一揽子”理想图景里面, 可以从中提取几组关键词—生态文明、国家(公共)利益、损害赔偿、技术规范—作为制度立足之本和认知“标识”。然在实际确立生态环境损害赔偿制度适用范围之际, 与其制度预设目的和改革决心以及学界描绘的制度印象相较, 表现出一种“退缩”或“怯步”的异样形态, 未能实现“表里如一”的贯通。

1. 悖论一:贯彻“环境有价、损害担责”的环保理念

文森维尔曼认为手段符合目的是法律中使用的唯一正当化方法^[7]。《改革方案》第三条明确指出, 生态环境损害是指“因污染环境、破坏生态造成大气、地表水、地下水、土壤、森林等环境要素和植物、动物等生物要素的不利改变, 以及上述要素构成的生态系统功能退化”, 以一种概括式的表述方法进行了回答。为进一步明确其范围, 《改革方案》继续采用正面列举(三种)+反面排除(二种)的方式限定了其主管情形。一般而言, 相较于概括式的立法方式, 列举型技术具有表示直接、意思清楚等特征, 是对前者旨意的解释和说明, 两者间应为连贯、相承的关系。然在生态环境损害赔偿制度设立中出现了“意外”:从环境法角度观察, 生态环境损害赔偿制度的适用范围相对宽泛, 其适用于水体、大气、土壤等环境要素和动物、植物等生物要素以及各生态系统领域。若从程序法角度分析, 实则不然。

根据目前的“规则设定”, 生态环境损害赔偿制度仅能够在“(较大及以上)突发环境事件”范围内发挥作用。换言之, 至少排除了以下两种情形。①一般等级的突发环境事件。事件发生后, 若经鉴定评估, 直接经济损失没有达到500万元或满足其他条件, 针对已经发生的损害事实和修复需求, 赔偿权利人不能(或无需)通过该项制度申请赔偿。②渐变型(累积型)污染事实。衡量和判断是否为“突发环境事件”的三项要件分别为:“其一是该事件必须是突然发生的; 其二是该事件必须造成或者可能造成‘环境污染或生态破坏’; 其三是影响较大。”^[8]虽然突发环境事件无区域上的限制, 全国范围内任一地方均有发生的可能, 但等级上的制约力依旧明显。依据该构成要件, 如行政执法过程中发现行为人正在实施或者长期实施环境污染、生态破坏行为, 但尚未产生或爆发严重的后果, 不能视之为突发环境事件从而适用损害赔偿制度。

众所周知, 生态环境直接关乎公众享受舒适环境的权益, 保障其在遭受污染或破坏之后能够得到及时修复从而具备特殊的社会意义和现实需求。而且重点生态功能区和禁止开发区多位于相对偏远的人口稀少的地区, 一般的环境事件不易被公众和环保组织觉察, 故环境公益诉讼的制度效能恐难以完全覆盖该区; 考虑到占据地利优势的当地管理机关更为“老练”, 如此, 将其划归为生态环境损害赔偿制度适用范围内, 相较符合实践。但依据《赔偿规定》中关于特定区域的限制, 生态环境损害赔偿制度的实践效能仅有“对折”价值:“重点生态功能区的总面积约386万平方公里, 占全国陆地国土面积的40.2%;国家禁止开发区域的总面积约120万平方公里, 占全国陆地国土面积的12.5%”(详见《全国主体功能区规划》第八章、第九章的第一节)。依此判断, 尚有一半面积的国土空间被赔偿制度拒之门外, 或者说被搁置在“人造安全区”。此外, 据统计, “2012—2017年国内突发环境事件2 657起, 华东、华中、西南地区是污染事件发生率较高的地区, 所占比重分别为43%、14%和12% ”^[9]。换言之, 环境污染事件频发的优化开发区、重点开发区和农产品主区等另外一半区域反而被排除在生态环境损害赔偿制度适用范围之外, 有违一般的工具理性, 即手段对达成特定目的的能力或可能性^[10]。如上所述, 尽管意识上认为生态环境应受到保护, 围绕该前提进行“顶层设计”, 多项制度应运而生, 但在实践环节上并未完全响应其要求, 反而呈现出一种“南辕北辙”的立法趋向和逻辑冲突。总之, 这种有限赔偿事实违背损害赔偿的一般立法原理。

2. 悖论二:构建“技术规范、责任明确”的赔偿体系

(1) 概念错置—削弱赔偿制度建构逻辑

根据《赔偿规定》第六条的规定, 赔偿权利人主张赔偿责任需向法院证明“被告实施了污染环境、破坏生态的行为或者具有其他应当依法承担责任的情形”。但因适用范围更具基础性意义, 若非符合指定的情形之一, 胜诉几无可能, 故针对突发环境事件, 赔偿权利人应优先证明该事件符合“较大及以上”的等级要求, 即需核定死亡人数多于3人或重伤人数多于10人等其他显明的“刻度”。死亡、中毒人数的确认, 实为一种结果主义导向, 直接排除“存在死亡、重伤威胁和可能”的情形。此外, 与以保护人身和财产安全为目的的私益侵权诉讼制度不同, 该制度应保护的客体为生态环境, 而明晰人身损害和财产损害的状况和程度是私益侵权诉讼中受害者主张权利的前提, 而非旨在保护生态环境的公益诉讼制度的前提。在条件设置上出现这种“张冠李戴”的错置现象, 外观上消减了制度的辨识度。

生态环境损害赔偿制度作为一种统称, 其是由多项具体的子制度组合搭建而形成。为保证制度的整体功能以及法律自身的权威性, 各组成部分间应当保持环环相扣、无缝衔接的逻辑关系。就适用范围而言, 可操作性应当成为衡量其理性程度的一项重要标准。然事实上, 突发环境事件爆发并非完全是由单一的因果关系所致, 具体“引线”尚可能“包括安全生产事故、使用老旧生产设备且缺乏环保处置措施、违法偷排放、自然灾害及其他原因”^[11]。除人为因素之外, 其中不乏不可抗力, 例如地震、台风、洪水、山体滑坡等自然因素。依据《侵权责任法》第二十九条的规定, 不可抗力应为法定免责事由。《赔偿规定》把不可抗力因素融入适用范围明显呈现出一种矛盾的逻辑:在现有立法体例内, 承担责任情形与免责条款通常分别予以规定, 但依据既有“突发环境事件”的一般表述, 剥离出来几无现实可能。不仅如此, 部分突发环境事件是多种因素合力作用的结果, 例如太湖蓝藻事件, 无清晰明确的责任主体。此种现象也被笼统地一并划归适用范围内部, 但实际上, 赔偿权利人却无适用该项制度进行救济的可能性。

(2) 标准分歧—刑事责任与民事赔偿责任间衔接受阻

为正确理解“污染环境罪”, 2016年12月8日通过的《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《环境污染刑事解释》), 其第一条共列明十八项“污染环境罪”的构成情形, 且与“一般事件”中包含的多种情形存在重合, 为两者间同质比较提供了可能。但经比较观察, 两种救济方式在结构安排上存在显著失调等问题。其一, 刑事与民事责任间比例失衡。例如尽管污染行为引起1人以上10人以下重伤, 或者造成30万元以上500万元以下的财产损失, 纵然已符合刑事责任标准, 但却未达到生态环境损害赔偿责任的程度。因根据《应急预案》所示, 至少发生3人以上死亡或者10人以上中毒、重伤的情形方能诉诸生态环境损害赔偿诉讼。不难发现, 民事(生态环境损害)赔偿责任的构成条件要严于甚或重于刑事责任。其二, 刑事与民事责任间衔接不畅。按照《环境污染刑法解释》第一条第(十二)、(十三)款的规定, 其将破坏“基本农田、防护林地、特种用途林地、林木、幼树”等生态要素的程度作为裁量和判断是否构成环境污染罪的基本标准。但若沿《赔偿规定》的立法逻辑, 当基本农田或者其他农用地不属重点生态功能区, 即使造成致害事实, 行为人仅需承担刑事责任即可, 而无需承担赔偿责任和履行修复义务。如此, 则在生态环境救济方式上造成刑事和民事赔偿责任间的断层和对立。

概言之, “基本悖论是一种深层的结构, 它在日常生活中的表层并不是容易看到的, 但是, 如果我们深挖到表层之下, 那么它就会倾向于在很多语境中以很多面目反复出现”^[12]。通过细查《赔偿规定》选定的适用情形, 在以下几个基本评价维度—目的可实现性、逻辑周延性、体系融通性—上存在有限赔偿、概念错置、标准分歧等显见的不足, 与前期假定目标和设计初衷相去甚远。这将面临手段和目的间冲突和对立的事实:学理上当然可以以制度尚不成熟作为解释工具, 然这种朴实的“理由”欠缺一定的针对性和说服力。笔者倾向认为, 经《试点方案》《改革方案》《赔偿规定》多次论证和确认, 留下的这种“反差”和“异常”表现不会是一种简单的偶然, 引起疑虑的根源若不是手段设计上出了纰漏, 则应当是目标定位上造成了误解。

四、反思和厘定:制度设计的初衷

在认知和评析生态环境损害赔偿制度之初, 多聚焦在浅显和外在的表示形象, 急于寻求、引入和补充正当性的基础理论支撑, 囿于先见—或支持或驳斥—而未深入体系内部。在选择以适用范围为观察切口, 逆向演绎发现主体目的性与规范形式间存在普遍性矛盾。(较大及以上)突发环境事件和特定区域的限制性规定, 致使该制度并不具备普适性, 以规范形式制造了“圈里”和“圈外”两极分化的现象。差异现象背后留下了重重疑虑:面对这种分化事实, 最高人民法院在颁行《赔偿规定》之际, 究竟是故意“放掉”抑或是疏忽“漏掉”某部分损害者; 是有权机关基于政策目的, 续用“抓大放小”的理政路径, 抑或仅是单纯的制度“缺陷”, 不无疑问。无论如何, 制度设计理念与实际适用范围之间产生的悖论自当与其中一端或者两端的“认知”结果存在关联, 针对这种逻辑矛盾, 拟提出以下解释方案:p=制度设计理念, q=适用范围抉择, 分别验证。

1. 命题一:p为假, q为真

在该命题中, 相较于致力“保护生态环境”的外在标签, 假定实际适用范围方能体现其真实的立法用意。尽管如此, 欲回答生态环境损害赔偿制度“本真”为何的问题, 首先需明晰这样一个难题:在建设生态环境损害赔偿制度之前, 突发环境事件善后恢复工作和主体功能区内的监管工作均属于当地政府职责范围之内的事宜, 为什么会转向借助司法途径的方式, 或者说, 是因为哪些因素促成生态环境损害赔偿制度与“突发环境事件”“重点生态功能区、禁止开发区”紧密地连接在一起?为此, 论者追根溯源, 探寻历史语境。

(1) 关于“突发环境事件”的回溯性反思

采用量化标准划分突发环境事件的等级, 其主要目的为便于及时判断事件的严重程度和发展态势, 并实施与之相应的(Ⅰ级、Ⅱ级、Ⅲ级和Ⅳ级)应急响应行动, 以有序高效地解决和应对突发事件。设立生态环境损害赔偿制度的初衷在于保护生态环境, 践行“环境有价、损害担责”的环保理念。尽管两者之间存在重大区别, 但不能因此认为因突发环境事件造成损害的事实而无需承担赔偿责任, 关键问题在于立法上如此凸显和强调突发环境事件以及实行(较大及以上等级)有限索赔的因素是什么?经观察发现, 其与生态环境损害赔偿制度间存在千丝万缕的联系:①制度供需关系紧密。根据《应急预案》5.1的规定, 即“突发环境事件应急响应终止后, 要及时组织开展……调查处理、损害赔偿、环境修复和生态恢复重建”。换言之, 在着手围绕国家突发环境事件立法之际(赔偿制度建设之前)业已存在“损害赔偿、环境修复”的指导理念和刚性需求, 仅属未完全落实阶段。而生态环境损害赔偿制度体系的建立及其确立的工作原则与上述理念不谋而合, 两者间相互配合反而形成一套完整的善后处置办法。②政策制订主体相同。《应急预案》由国务院办公厅以国办函〔2014〕119号于2014年12月29日印发, 与此同时, 《试点方案》和《改革方案》的制定和推行亦有国务院办公厅参与促进。③适用评估方法一致。目前, 在实践当中推进赔偿制度运行的一项重要凭靠工具为《环境损害鉴定评估推荐方法》(第Ⅱ版)(以下简称《推荐方法》), 作为案件裁判基础的争点, 如损害程度如何、因果关系是否成立、赔偿方式和数额合理与否等关键问题均需要按照上述《推荐方法》的要求展开鉴定评估活动。突发环境事件爆发之后, 随之而来的修复、损害评估等后期处置工作亦需遵循《突发环境事件应急处置阶段环境损害评估推荐办法》中的相关规定, 而该两种评估方法均由环保部印发公开, 除阶段性工作内容(后者包括部分应急方案)的差异之外, 具体损害评估实施方法上保持了一致。笔者认为, 优先选择突发环境事件作为该制度的典型示例, 既可能是深思熟虑的某种结果, 亦可能是完全的偶然因素所致, 但两者在多个方面吻合程度如此之高, 并不能完全否认存在一定程度“顺手为之”的嫌疑。

(2) 关于“重点生态功能区和禁止开发区”的回溯性反思

2013年11月12日中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《改革决定》), 其在第十四章中明确提出了“建设生态文明……实行损害赔偿制度”等总的纲领, 并在第52条中进一步要求“坚定不移实施主体功能区制度, 严格按照主体功能区定位推动发展”, 凸显了“主体功能区”的重要地位。紧随其后, 2014年4月24日, 我国修订《环境保护法》, 将“生态文明建设”正式纳入法律体系当中, 并在其第二十九条规定“重点生态功能区、生态环境敏感区和脆弱区等区域划定生态保护红线, 实行严格保护”。2015年12月3日, 中共中央办公厅、国务院办公厅印发并实施《试点方案》, 明确将“推进生态文明”作为制度建设依归, 而“重点生态功能区和禁止开发区”发生的污染环境或破坏生态事件也随其纳入适用范围之列。沿着上述时间轴观察, 该制度得以成型的一个重要因素实为国家政策由上而下的强力推动, 而非司法实践倒逼的结果。事实上, “环境政策与环境法律之间的‘暧昧’已在中国环境法治的多年发展历程中产生了‘惯性’”^[13]。令人忧虑的是, 在实际确定赔偿制度适用范围之初, 跟随政策的成分可能多于理性分析和实践反馈的分量。

总之, 究竟为何会选择上述两种情形作为适用范围的典型示例, 在梳理过程中似乎找到了“答案”—政策法律化的传统立法路径。一般而言, 立法者在构建某种法律体系之初通常会遵循从本质至具象或者从内涵至外延的渐进式发展脉络, 如此方能最大程度上保持体系内要素间的一致性。然而观察这两种情形, 不难发现, 两者缺乏“一以贯之”的内在关联, 不仅不能实现相互融通, 而且在个体间呈现出一种“互不相干”的孤立感, 这种反常现象的存在或许在一定程度上提示着该项制度产生的偶然性。可能正因如此, 内部体系各要素间表现出某种显著的“别扭”。需承认的是, 作为制度规制的受众, 在未亲历与参与当时政策制定的过程, “还原”制订主体的内在意识活动和彼时历史真相几无可能, 只是根据些许蛛丝马迹进行揣测和理解, 难免存在偏颇之处。然显见的悖论事实也不容忽视, 即使客观事实真相有所不同, 由于多种耦合事实的存在致使其映射而出的整体形象即为如此。身陷自上而下发动的改革浪潮, 建设生态环境损害赔偿制度固然存在一定意义, 然在具体设计之际, 当下主要是以“赔偿权利人”为制度群配备和设计的核心, 将由政府负责的事宜转嫁于司法, 如此方会出现实际规范形式与制度预设理念疏离和相斥的“别扭”现象。笔者认为, 即使其原初来自“顶层设计”的环保改革政策而非立法界、学界或实务界的立法“合意”, 但不足以因此完全否定其正当性。担忧之处在于, 被“公权力”绑架的赔偿制度缺乏基本的独立性、自主性, 本质上与当地政府的利益相关联, 借法律规制适用范围的形式优先为其服务, 甚或是解决政府财政之需的“后手”和工具。

2. 命题二:p为真, q为假

如果该命题成立, 即在环境公益诉讼制度之外另行设立生态环境损害赔偿制度, 其旨在更为全面彻底地保护生态环境, 以推进生态文明建设。依照既定适用情形的限制, 尚离前述设定的制度目标有一段距离; 反之, 若无标准地任意扩大其适用范围, 则可能会与环境公益诉讼制度的适用范围和肩负功能重复, 削弱其改革创新的意义。但因“公共利益”内涵和外延的开放性和包容性, 企图在遭受损害的客体或介质—生态环境方面—完全界定和划分出两者的适用范围几无可能。在美国环境救济体系内部, 除公民诉讼之外, 尚有自然资源损害赔偿诉讼, 两种诉讼间以致害物质为标识从而保持区分。与之不同, 当下我国生态环境损害赔偿诉讼与环境公益诉讼在衔接方案设置中多倾向以“受害客体”为各自界域:前者以自然资源, 后者以公共利益, 但因两种抽象概念间彼此交叉不清反而造成了制度重复的窘境。欲在“二元”并行的既成情境模式下确定生态环境损害赔偿制度的应然适用范围, 首先要明晰我国究竟为什么需要构建生态环境损害赔偿制度?如果纯粹是基于保护生态环境的目的, 可以通过完善环境公益诉讼制度和行政执法机制等途径实现以上目标。如耶林所说:“每条法律规则的产生都源于一种目的, 即一种实际的动机”。而一项目的如果不具有特殊性, 就不能称之为目的。我国具有特殊国情:宏观上, 环境治理与经济发展并重; 实践中, 尚面临地方政府与当地企业存在休戚与共的利益勾连, 甚或选择性执法等难题。此外, 某些环境污染事件可能转化为群体性事件, 产生破坏社会秩序与损害政府公信力等负效益。因此, 并非所有单位从事的污染环境和破坏生态的行为均能期冀环保社会组织、检察院等主体以环境公益诉讼的形式加以圆满解决。实际上, 因社会关系和主体利益的复杂性, 除法律效果之外, 社会效果和政治效果亦是考量的重要因素—法律上正当, 政治上妥当。立基于此, 为处理好制度目标与具体保护路径、手段之间背离关系, 可以暂且遵循以下原则。

(1) 诉讼效益优先

面对一些污染环境或破坏生态的案件, 即使社会组织或者检察院具备起诉资格但并不等同于必然起诉的事实, 其可能因为成本高昂、被告势大、案情复杂等因素而不愿、不能或者不适起诉, 如国有企业、三资企业产生的污染环境、破坏生态的情形; 可能引起跨境纠纷的环境污染事件等其他情形。

(2) 特殊法优于一般法

一般而言, 环境污染问题皆会造成程度不一的外部负效应, 但若行为人违反《土壤污染防治法》《森林法》《自然保护区条例》《国家级森林公园管理办法》等有关自然资源开发利用的规范性法律文件中规定的强制性法律义务, 且造成严重后果的, 应优先由适格的管理机关依法提起赔偿诉讼。

(3) 存在利害关联关系者优先

此处所谓“利害关联关系”, 主要是就行政机关参与诉讼的实践需求和社会意义而言, 如行政机关及其相关部门不参加审判而不能查清案件事实的情形, 关涉环境质量标准合理性调查的情形。除赔偿和修复之外, 可能关涉到应急处置、安抚、安置受害者等其他善后工作的情形; 重点生态功能区、生态环境敏感区和脆弱区等重点保护区域发生的污染环境或者破坏生态的情形; 社会影响较大, 可能或已经引发群体性事件的情形。

(4) 先起诉(或磋商)者优先

本质上, 生态环境损害赔偿诉讼与环境公益诉讼都是保护生态环境的制度工具, 应将其凝聚为一种合力而非视为排斥关系, 故不应存在主次之分, 但可以有先后之别。在其中一方已经优先着手行使诉讼权利之际(生态环境损害赔偿诉讼以实施赔偿磋商为基准), 对此, 另一方应当予以积极尊重和给与相应支持以实现功能互补, 而不能直接取代否定前者的合法地位。

(5) 环保组织或检察院请求其起诉的案件

生态环境损害赔偿诉讼与环境公益诉讼作为生态文明理念下两种相互关联的工具, 理应具备可沟通的性能。实务中, 不排除在某些特殊情形下, 环保社会组织和检察院皆不愿或不能起诉的可能, 在不能置之不理基础上可以请求行政机关起诉, 实际上是一种对自身诉讼权利的委托性处分。

(6) 合理污染或者破坏生态的案件

除发展与环境之间存在难以调和的矛盾外, 有些污染情形的发生也不可避免, 如果一律诉诸司法, 反而会过犹不及, 若由行政机关立足于宏观视角进行权衡裁量反而可能会相对更符合社会整体利益, 例如新的工艺、设备和产品试用期间引发的污染等情形。

五、结语

在以适用范围作为观察窗口, 通过分析具体实践与整体目的间的契合或排斥程度基础上, 揭示其显性的异常表现, 分析其中潜藏的逻辑矛盾。在明晰其性质基础上, 推动实务有序运行和未来继续建设。限于笔力有限, 尚有疑问未决, 如关乎公共利益的生态环境权益, 最高人民法院是否有权代表全国人民擅自决定免除部分行为人的赔偿责任?至于该“制度空缺”能否依托环境行政执法和环境公益诉讼制度加以弥补, 有待以后分析。