随着索马里海域海盗行为的日愈猖獗,过往索马里海域的商船为求自保,在船上使用私营海上武装保安防卫海盗攻击的做法越来越普遍。OBP(oceans beyond piracy)2014年《海盗行为状态——经济与人力成本的评估》报告中显示,途经高危水域的商船上使用私营海上武装保安的比率保持在35%至40%之间^[1]。“穿越高危海域的船舶,凡船上使用了私营海上武装保安的,还未曾被海盗劫持成功过”的宣传语,在业界广为传颂^[2]。虽然船上使用私营海上武装保安使得航运业和海上保险业受益,但也同时产生了诸多风险,私营海上武装保安使用武力可能招致人员伤亡就是其中一例。本文介绍私营海上武装保安使用武力引发的事件和围绕事件而产生的争论,进而谨慎地推论出私营海上武装保安使用武力对抗海盗攻击的理论基础;依据自卫构成要件的要求,从国际法和国内法层面上,发掘自卫作为指导私营海上武装保安使用武力对抗海盗的标准的不足,鉴于研究发现的问题,针对私营海上武装保安自卫使用武力提出明确可行性的建议。

从OBP的统计来看,商船使用私营海上武装保安护航的比例在稳步上升,以此推论,使用武力的事件也应不少,但限于私营保安行业的不透明和对客户保密的要求,实际披露出来的事件却极少,下述是学者在讨论私营海上武装保安使用武力问题上经常援引的两例。

事件一:2010年3月,巴拿马籍货船“Alimezaan”轮在开往索马里首都摩加迪沙途中遭海盗攻击,船上私营海上保安人员开枪还击,成功击退了海盗的第一次进攻。但不久,保安与海盗再次交火,其中一名海盗在交火中身亡。其余海盗被赶来的欧盟海军逮捕。事件发生后,未见任何关于本事件中私营海上保安人员使用致命武力的调查报道^{[3, 4]}。

事件二:2011年3月25日,一段由美国三叉戟集团公司(Trident Group Inc.)的私营海上保安人员使用头盔式摄像头记录的视频被上传到互联网上,视频显示马绍尔群岛共和国籍货船“Avocet”轮在穿越亚丁湾时遭海盗袭击。当船上私营海上保安小队的队长发现海盗小艇靠近时,即刻下令警告射击。随即“Avocet”轮上保安人员向高速靠近的小艇射出十多发子弹。警告射击之后,向海盗小艇连续不断地开火,已经很难再描述成“渐进应对”的一部分了。其中一艘海盗小艇遭保安队员的枪击之后撞上了“Avocet”轮,但船上保安队员的射击并未停止。而后,保安人员又转向另一艘较远处的海盗小艇继续射击。据设在马绍尔群岛共和国的国际登记公司的首席登记官所言,此事件也没有进一步的调查^{[3, 5]}。

第一起事件中,学者对私营海上武装保安能否使用致命武力杀死海盗表示担忧,这可能引发对私营保安人员刑事责任的追究,还可能会导致船上的船长和船员被拘留,船舶被扣押进而引发迟延,甚或还会追究到船长的责任^[6]。第二起事件中,三叉戟集团高级职员托马斯·罗斯洛夫(Thomas Rothrauff)接受采访时认为他们的保安人员完全遵守了武力使用规则,且船上保安人员在早些时候就发现靠近“Avocet”轮的海盗小艇上有火箭推进式榴弹,为防卫他们的生命安全,因此开枪射击是正当的。但有专家认为,“Avocet”轮私营海上保安小队采取的行动,尤其是在警告射击之后的射击举动完全超越了武力使用的限度,而且保安小队采取的行动事实上也不符合“必要性”^[3]。两起事件的争论反映出私营海上武装保安为防卫船舶和船上人员的安全,在对抗海盗攻击时能否使用武力,尤其是能否使用致命武力的问题。

鉴于索马里海盗行为异常猖獗,联合国安理会基于《联合国宪章》第7章的授权通过一系列打击索马里海盗的决议,其中第1816号决议授权国家采取“所有必要的手段压制海盗行为和海上武装抢劫行为”,第1851号决议进一步授权国家采取“所有适当的措施在索马里地区压制海盗行为和海上武装抢劫行为”。基于安理会的决议,欧盟联合行动理事会更明确了“所有必要的措施,包括使用武力”。事实上,《联合国海洋法公约》在委托军舰和具有明确、可识别标识的政府公务船舶在海上履行警察职能时,也暗含着执法中授权使用武力。但是,这些授权使用武力的情形仅在于授权国家和履行执法职能的国家代理人。而对于与航运公司缔约为商船提供海上保安服务的私营海上武装保安来说,其提供的服务仅在于阻止海盗登船,以最大限度地保护船舶和船上人员安全,实施的是保护和防御行为,其身份为平民,接受的是航运公司的委托而非国家的直接授权,不是国家的代理人,其行为不构成海上执法。所以,理论上、实践中出现了对私营海上武装保安能否使用武力对抗海盗的质疑在所难免。

笔者认为,基于海上环境的复杂性,船舶在海上相比于陆上环境来说,在遭遇不法攻击时,更难接受来自国家公权力的救济,如在亚丁湾和索马里海岸的高危水域内,海盗配备自动步枪和火箭推进式榴弹,娴熟的劫船技巧使得他们可在15~30分钟内就能登船劫持成功,而在这么短的时间内,除非恰好离事发地附近不远有巡逻的海军舰艇,又恰好能在海盗登船前及时赶到,否则,海盗一旦登船,海军因顾及船上人员的安全就只能任由海盗把船只带回索马里。如在这种紧迫情形下,不允许商船上的私营海上保安人员使用武力还击,很难在情理上接受。更何况,事实上,在国际范围内并没有任何一项公约明确禁止商船上的私营海上保安人员为自卫和防卫他人的目的而使用武力^[4]。传统认为只有国家才可以使用武力,但是,当国家不能保护其公民的时候,它的“武力使用垄断权”就要为公民个人保护他们自己的财产让路^[7]。因而,遭受不法的攻击或面临迫近威胁的个体,在应对攻击时使用武力,甚至使用致命武力可以不承担刑事责任,或不受惩罚,这几乎是被各国刑法普遍承认的原则。总体来看,这种否定刑事责任或惩罚的理由也可以适用于为他人防卫的第三人,由此,这也可适用于船上自卫和为船员防卫的私营海上保安。当然,此处的自卫,是英美法系刑法中的称谓,而在大陆法系的刑法中通常称之为“正当防卫”。这里的自卫与国家在国际法上所享有的自卫权也存在明显的差异,后者是国家受到武力攻击时可行使的权利,而自卫则为个体遭受不法侵害所实施的行为。

海盗行为被公认为犯罪行为,商船雇请私营海上武装保安对抗可能面临的“海盗行为的不法攻击”符合了自卫或者说正当防卫的要求。另外,国际法也承认一般自卫人权^[8],《欧洲人权公约》第2条第1款明确规定:“任何人的生存权应当受到法律的保护。不得故意剥夺任何人的生命”,该条第2款规定“如果使用武力剥夺生命是迫不得已的情况下,下列行为不应当视为与本条的规定相抵触:①防卫任何人的非法暴力行为……”。可见,《欧洲人权公约》也秉承了“唯有和平才能更好地保护人权”的基本观念——避免使用武力,但如果是在人的生命权受到非法暴力行为袭击时,可以“迫不得已”使用武力防卫非法暴力行为。商船上的人员包括私营海上保安人员在遭遇海盗的不法攻击时,他们也享有同样的人权,为防卫自己、他人的生命和财产安全可以使用武力对抗海盗。国际海事组织(IMO)颁布的《指导商船使用私营海上武装保安的暂行指南》(以下简称“IMO暂行指南”)中也明确提到了“私营海上武装保安人员应当完全认识到他们的作用在于专门保护船上人员的生命安全和保护船舶免于武装海盗的攻击”,“私营海上武装保安人员应当采取所有合理的措施避免使用武力”,“如果使用武力,绝不应当超过在当时情形中严格的必要和合理限度”,“除非自卫和为他人防卫,不针对任何人使用武器”。“IMO暂行指南”也反映出在船舶和船上人员遭受武装海盗攻击时,船上保安人员可以出于自卫和防卫他人而使用武力。实际上,联合国安理会2012年第2077号决议序言中已赞许了“船旗国所采取的,允许悬挂其国旗穿越高危水域的船舶上使用私营合同制武装保安人员的努力”,并且“鼓励国家依据可适用的国际法和许可的条约来规制此种活动,以支持使用此种措施的安排”。这似乎反映出国家许可在悬挂其国旗的商船上使用私营海上武装保安构成了安理会在第1816号和第1851号决议中所提倡的“所有合理手段或措施”的一种,进而,私营海上武装保安为自卫和防卫他人而使用武力情形是在国际社会和国家容忍、默许的范围内^[4]。

因此,从上述公约和指南等文件可推知,商船上的私营海上武装保安人员面对武装海盗攻击,为自卫和防卫他人可以使用武力,自卫可以成为私营海上武装保安面对海盗攻击时使用武力的权利来源,同时也是私营海上武装保安使用武力所遵循的基本原则。

如前文所述,在商船和船上人员遭遇海盗袭击时,船上私营海上武装保安人员,为自卫和防卫他人及财产,可以使用武力,但是,满足什么条件可以使用武力自卫,自卫到什么程度,在国际法和国内法层面,目前尚没有明确的标准指引。

依国际习惯法,在严格限定的自卫情形中,即在个体面临“死亡或严重身体伤害的迫近危险”时使用武力是可以接受的,只要这种措施是合理和必要的。但在海上环境中,商船及船员遭受海盗攻击,船上私营海上武装保安人员能否使用武力自卫,这一点在《联合国海洋法公约》中没有规定,在习惯国际海洋法中也找不到答案。有学者认为,在国际海洋法中,私营海上武装保安面对海盗武装攻击时,自卫作为一种保护性权利也是毋庸置疑的^[9]。照此论述,私营海上武装保安使用武力也需要满足自卫的一般构成要件,即:①存在迫近的危险。这一点需要判断向商船靠近的小艇是否是海盗船,即是否存在嫌疑海盗行为。依据《联合国海洋法公约》第101条关于海盗行为的定义,这似乎不会存在判定障碍,但事实上,索马里和也门的渔船也存在武装,所以实践中也有可能把武装渔船判定成海盗船,一旦使用武力就有可能不符合自卫的要求^[9]。②使用武力确有必要。这一条件要求私营海上武装保安面对海盗攻击时,应尽可能地避免使用武力,尤其是致命武力的使用,应仅作为最后诉诸的手段;如果使用武力不可避免,不应当超过当时情形下合理和必要的限度。如果发现海盗小艇仅是在商船附近徘徊,就向小艇上的嫌疑海盗开枪射击,这明显不符合必要性。③使用武力应当符合相称性。这一点要求私营海上武装保安使用武力的措施与所要达到的目的(阻止海盗登船和保护船上的人员安全)和使用的武力与获得的利益(船货和人员安全)之间的相称。只要使用的武力达到了阻止海盗登船,保证了船上的人员安全就足够了,不应当过度使用武力。但实际上,国际法层面上并没有关于个人在海上使用武力自卫的案例,上述要求只是一般自卫国际习惯法的要求对私营海上武装保安在海上使用武力的审慎推理。有学者主张,由于私营海上武装保安使用武力对抗海盗攻击,可与打击索马里海盗的国际海上执法行动相类比,因此,国家执法中使用武力的判例可在一定程度上适用于私营海上武装保安抗击海盗使用武力的情形中。国际海洋法法庭1999年裁决的“赛加”轮案(The M/V “SAIGA” (No.2) Case)就涉及几内亚在海上执法中使用武力的问题,法院裁决:“国际法要求使用武力必须尽可能的避免,如果武力使用无法避免,不得超过当时情形下的合理和必要的限度”。但该裁决并没有进一步明确阐述关于合理和必要的具体界定。“IMO暂行指南”中承认私营海上武装保安可自卫使用武力,但对自卫如何实施也不明确^[10]。因此,私营海上保安只能依据自卫的一般要件要求,结合海上环境,具体衡量实施武力自卫,而在国际海洋法中却无法找到解决私营海上武装保安使用武力自卫的直接规定,同时,因缺乏个体在海上使用武力自卫的国际法院的判例,故而,自卫的一般要件在海上环境中的实施也存在很大的模糊性和不明确性。

《联合国海洋法公约》第92条规定,船旗国在公海上对悬挂其旗帜的船舶享有排他的管辖权,第94条规定船旗国有义务适用其法律管理船上行政、技术和社会事务。“IMO暂行指南”中也再次强调了船旗国对悬挂其国旗且使用私营海上武装保安的船舶的管辖权,以及船旗国有权使用其法律和法规来规制私营海上武装保安。因此,船上使用私营海上武装保安属于船旗国管辖的事项,并且船上私营海上武装保安自卫使用武力对抗海盗行为,应适用船旗国的法律法规。随着高危海域海盗行为的泛滥,批准使用私营海上武装保安的国家越来越多,但颁布指南并进一步明确如何自卫使用武力的国家却很少,以下选择有明确指南的英国、美国和挪威进行比较。

(1) 英国关于私营海上武装保安使用武力的指南

在英国法下,个人使用武力自卫或预防犯罪都是合法的,只要使用武力的个人认为,在当时情形下,其使用武力是必要的。英国法中不存在受侵害者在自卫前,必须等到侵害者先使用武力的法律规定^[3]。英国在其颁布的指导商船使用私营海上武装保安的指南中,进一步明确了使用武力自卫的规定,即“私营海上武装保安在实施自卫和为他人防卫中,法律不排除致命武力的使用,包括使用合法持有的致命武器,但使用的武力应在当时的情形中是合理和相称的。使用武力应当谨慎,且应当使伤害最小化,并尊重和保护人命。武装保安使用合理和相称的武力,可以用于预防犯罪,包括预防海盗行为。如果船上武装保安一俟见到海盗小艇(这样的船很明显配备了实施海盗行为的装备),但没有任何迹象表明该海盗小艇在积极地准备实施海盗行为,此时,若武装保安对其使用武力就是不合法的。武装保安使用武力的程度,由执法机关和法院参考事发当时的相关情形来决定是否合理、必要和相称”。

(2) 美国关于私营海上武装保安使用武力的指南

在美国,很早就有悬挂美国旗的商船上使用武力阻止不合法攻击的成文法规定。即“整个或部分的由公民所有的,美国籍商船上的船长或船员有权对抗和防卫海盗,对抗企图针对该船的任何攻击、登船检查、羁押、劫掠或拿捕行为”。2009年,由美国海岸警卫队和国土安全部联合发布的“使用私营海上保安对抗海盗攻击的港口安全公告”中,进一步明确了自卫使用武力的程度,规定“美国籍商船上的所有人员包括合同制保安人员,自卫和为他人防卫及防卫船舶和船上货物免于被窃和损害,允许使用非致命武力。防卫船舶和船上货物使用武力只有在船长许可下才能使用。如果有理由认为存在造成死亡或严重身体伤害的迫近危险,在自卫和为他人防卫中允许使用致命武力”。而且,在美国的法律规定中,豁免了因船上武装保安合法的使用武力造成他人损害的民事赔偿责任。

(3) 挪威关于私营海上武装保安使用武力的指南

挪威船上使用私营海上武装保安的指南中,关于武装保安使用武力的规定更为谨慎。即“私营武装保安人员使用武力必须限于必要或自卫的情形,也就是说,除此之外别无他法,使用武力应当符合必要、合理和相称的要求。应当尽可能地避免使用武力。武力仅在其他较低程度激进的措施尝试之后才能使用。使用武力必须针对的是直接的、即刻的、重大的和不可避免的威胁”。挪威在私营海上武装保安使用武力规定上显然要比美国和英国的规定更明确,程度要求上更为严格。另外,美国法中的免除私营海上武装保安合法使用武力产生的民事责任规定,在英国和挪威的法律和指南中均没有规定。

除上述三国外,在允许商船上使用私营海上武装保安的国家中,大多数都没有在指南中进一步明确私营海上武装保安自卫和防卫船舶及船上人员使用武力的规定。

通过上述国际法和国内法层面上关于私营海上武装保安自卫使用武力的规定来看,事实上处在不明确和不统一的状态,国际法层面上仅存在自卫国际习惯法的一般规定,对于私营海上武装保安海上使用武力自卫的情形没有规定,IMO专门通过的《指导船上使用私营海上武装保安的暂行指南》也仅是提到可自卫而使用武力,但使用武力的限度及具体判定都没有规定。国内法层面上,尽管大多数国家在国内民事和刑事法律中都有自卫法律的规定,有些国家还将自卫作为一项人权规定在宪法之中^[8],但在专门针对私营海上武装保安使用武力自卫的进一步明确化的国家中,自卫使用武力的判定标准宽严不一。这必然会导致私营海上武装保安在使用武力上,无法预见使用武力的法律后果。此外,还会因使用武力事件发生的地域不同,导致除船旗国之外,事故发生的沿岸国、受害者国籍国都可能主张管辖,从而进一步加重了这种法律适用上的无法预见性。

没有界定明确的和统一的自卫法律规定,私营海上武装保安在保护船舶对抗海盗攻击时会有更多顾虑。私营海上武装保安既不能理解什么时候能、什么时候不能使用武力,又因为缺乏可适用的自卫法,而不能保护船舶。因此,就规制海上使用武力的法律法规而言,进一步明确化和统一是必要的^[5]。在这一点上,笔者认为,可采用两种方式使得使用武力自卫的规则明确化和趋向于统一。

第一种方式,在航运国家、航运业协会和海上保安行业协会及其他利益攸关者之间以IMO为中心,就进一步明确私营海上武装保安使用武力及其他急迫问题上开展论坛式讨论。基于广泛讨论的基础上达成共识,由IMO形成单独的私营海上武装保安使用武力指南或者修改原有指南把达成的共识加入其中,允许国家相应修改和更新以前通过的指南且并入IMO形成的武力使用指南从而达到明确和统一的目的。

第二种方式,依托相关的国际组织(如国际标准化组织和波罗的海国际航运公会)发布的私营海上武装保安标准化使用武力的指南,通过私营海上保安公司的自愿认证程序和私营海上保安公司与航运公司缔约中,并入这些组织的标准化使用武力指南的方式,来逐步形成私营海上武装保安使用武力自卫上的习惯规则,进而实现统一和明确化。

商船使用私营海上武装保安防御海盗攻击,是被实践证明行之有效的自保措施。为此,国际范围内各利益攸关者包括国家、国际组织、航运业协会、私营海上保安业协会应积极努力促成私营海上武装保安使用武力自卫的规定进一步明确化和统一,以便给私营海上武装保安使用武力提供明确地指引,同时,也为私营海上武装保安自卫使用武力提供可预见性的法律后果。