与国际法的大部分领域不同, 国际证券法经常被斥为不是真正的国际法。其原因在于, 证券领域的规则多是通过非正式的、缺少稳定性的软法作出的承诺。然而有趣的是, 证券软法在实践中通常能够得到遵守, 而且最终有可能被转化为硬法。不过, 其他领域的专家学者可能会质疑, 以这种方式处理国际证券事务是否妥当?为了回答这一问题, 本文首先将探讨国际证券软法的产生, 解析软法产生的必然性。其后, 分别阐释国际证券软法硬化的三种途径, 透视软法在实践中发挥的作用。鉴于软法硬化的趋势已经非常明显, 第三部分将针对国际社会的质疑进行评析与回应。最后, 根据中国在全球证券体系的地位, 提出可行的立场与选择, 以期为未来中国参与全球证券治理尽绵薄之力。

一、国际证券软法的产生

到目前为止, 学术界对于“软法”的具体含义仍存有争议。国际法学者更倾向于将它描述为:并未创设强制性义务, 但在实践中却能发挥作用的各类行为规范的总称^[1]。软法的制定主体多元, 在国际证券领域, 它既可以是政府间的经济合作与发展组织(OECD), 也可以是国际证券委员会(International Organization of Securities Commissions, 简称IOSCO)等跨政府网络组织或者国际会计标准委员会(International Accounting Standards Board, 简称IASB)等行业自律组织。软法的表现形式亦是多样, 包括但不限于最佳实践、政策建议、行动守则、国际标准、调查报告、谅解备忘录及国际条约中含糊或缺乏义务性的规则^[2]。国际证券市场并没有贸易和投资领域那样的条约或习惯国际法, 而是通过易被忽视且极具争议的软法进行治理。究其原因, 主要是由于国际社会在应对瞬息万变的资本市场时, 高速、灵活和专业性的现实需要所造成的。具体而言, 可以从以下几个方面加以阐释。

首先, 软法的非强制性给予各国监管者和证券机构一定的灵活空间, 有利于各方达成共识。国际条约要求深度的政治承诺, 具有相当大的惩戒权, 一旦违反承诺则意味着违反了国际法律义务, 必须承担相应的法律后果。各国立法者对于证券市场的干预总是心存疑虑, 而且对于如何解决证券市场的不稳定因素存在很大分歧。加上各国的市场参与者之间存在竞争关系, 各国往往不愿意通过条约纠正本国资本市场。软法恰好能够排除这种顾虑, 推动各国针对具体的证券问题进行全球合作, 而这是传统条约无法实现的。

其次, 软法的立法程序高速快捷, 适合证券市场瞬息万变的发展状况。通常情况下, 证券领域的规则都是为了应对危机而生, 对规则的及时性要求非常高。软法无需或难以通过正式的立法程序, 只要立法主体内部达成一致意见便可完成。此外, 随着证券市场的高速发展, 软法可以不断地完善、更新, 面对的阻力相对较小。相比之下, 传统的条约无法满足这种状况, 签订条约所需要的谈判时间和批准程序, 会导致条约滞后于不断变动的证券市场^[3]。

再次, 证券市场极强的专业性也决定了软法更有利于实现国际层面的监管。软法的倡导者通常是各国的监管机构或跨国私人机构。它们在各自的实践中积累经验, 在单独的管辖权范围内或行业范围内得到支持与认同。这些机构的地位略有欠缺但敏感度极高, 在处理有难度的技术性问题时更具专业水准。因此, 软法的产生是在经过市场检验和专业精英人士论证的基础之上达成的, 能够真正对市场进行有效治理。在这个过程中, 国家公权力介入的空间非常有限。而条约则要求实质性的政府参与, 签字人必须是国家元首或者经过授权的国家代表。他们更多的是从政治或外交的角度考虑问题, 对于本国和全球范围内的资本市场并不是非常熟悉。

总之, 笔者认为, 在证券领域, 软法是实现全球治理的必然产物。复杂的市场要求高水平的专业技术, 各国金融监管者之间需要交流各自的偏好和利益诉求, 需要通过比条约更加灵活的方式作出承诺。

二、国际证券软法“硬化”的路径

软法的核心特征是无法通过诉讼等法律手段得以执行, 但这并不必然影响其在实践中的硬化^[4]。除了转化为国际条约外, 有的国家将软法纳入国内法, 有的则在监管实践中自发遵守。国际证券领域的软法众多, 由于篇幅所限, 本文将通过对几个典型的软法发展历程的阐释, 解析其硬化路径。

1. 转化为国际条约有关反跨国公司海外贿赂的立法

1977年, 为了抵制海外公司向外国政府官员行贿, 美国制定了《海外腐败行为法案》(Foreign Corrupt Practice Act, 简称FCPA), 给予向外国官员行贿的美国发行人以刑事处罚。起初, 美国政府认为其他国家会紧随其后进行类似的立法。然而, 其他国家非但没有效仿, 反而默认甚至纵容海外贿赂行为。

20世纪70年代, 很多国际组织都在这方面作出过努力, 其中包括联合国、IMF、美洲国家组织和欧洲委员会等, 它们虽然都构建了相关的自律框架, 但并没有采取进一步行动。OECD在1994年的《跨国公司指引》中承认治理贿赂的必要性, 提议建立国际商事交易贿赂工作组, 并建议通过国内立法和国际合作两个方面同时着手抵制腐败。1996年, OECD又公布了另外一个建议案, 进一步鼓励成员国取消贿赂外国政府官员的公司在税收减免方面的优惠。1997年5月, OECD开启了反腐公约的谈判, 并最终签订了《经合组织反贿赂公约》。在这个过程中, 美国不断向其盟友施压, 并利用公众对待腐败的反感, 推动具有法律约束力的硬法出台。

可见, 国际反贿赂规则先后经历了国内硬法、国际软法到国际条约的不同形式, 而且这个漫长的累进过程是无法加速或者跳级完成的。在最初立法时, 将硬法作为短期目标并不现实, 但国际社会需要硬法的承诺才能够解决各国面对的囚徒困境。美国制定FCPA, 就意味着其他国家在国际证券市场处于竞争优势, 期待他们通过硬法作出承诺的可能性很小, 但是软法开启了这些可能, 它的规范性影响改变了各国的立场。当软法文件被接受之后, OECD的成员发现, 将其转化为硬法规则并没有那么困难, 甚至比拒绝接受更加容易。

2. 转化为国内法——《多边谅解备忘录》

为了保障国内证券市场的有序发展, 国际社会一直主张证券监管者之间的信息共享与协助。但是, 在没有国际条约的情况下, 各国可以拒绝信息披露或提供证据。即便一国的监管机构向某外国银行提出了协助请求, 该银行也可以根据所在国法律拒绝提供任何信息。为了能在全球范围内获取证据, IOSCO制定了《多边谅解备忘录》(Multilateral Memorandum of Understanding, 简称MMoU)^[5]。

自MMoU发布以来, IOSCO采取了多种措施推动成员签署。2010年, IOSCO决定在官网上建立公共观察名单, 列出非签字成员的名字, 包括他们是否已经采取了有意向签署的措施。实际上, 这个观察名单就是“点名羞辱”那些不遵守或者遵守程度不够的成员^[6]。此外, IOSCO鼓励成员限制居住在非签字成员的公司行为能力, 阻止他们从事证券跨境交易。如果IOSCO中的很多成员引入这些限制, 将会有效地抑制非签字成员投资者的行为。例如, 这将限制居住在摩纳哥的投资者在世界最大的资本市场进行投资, 投资者反过来则会向本国的证券监管机构和立法机关施压^[7]。目前, IOSCO将签署MMoU作为加入IOSCO的条件。对于那些希望获得IOSCO成员资格的国家来说, 必须确保其国内法与MMoU一致, 并且在加入IOSCO之前正式签署MMoU^[8]。也就是说, 如果监管者不能说服国内立法机构进行必要的改变, 那么该国监管者将永远无法成为IOSCO的成员。同时, 已经加入的成员也被要求签署MMoU, 否则将承担失去成员资格的风险。到目前为止, IOSCO监管着95%的国际证券市场, 覆盖120多个国家, 其影响力日益提高。虽然MMoU以软法的形式出台, 但是在IOSCO各项措施的作用下, 各国不得不将其转化为国内法。

3. 在国内监管实践中实现硬化——《国际财务报告准则》

最早的《国际财务报告准则》(International Financial Reporting Standards, 简称IFRS)是由国际会计准则委员会(International Accounting Standards Committee, 简称IASC)于1973年发布的。2001年, IASB取代IASC并陆续制定了一系列具体规则, 最后一次准则的更新是在2015年3月5日。2002年, 欧盟全面采纳IFRS, 要求境内的上市公司使用IFRS。澳大利亚、新西兰、南非和香港地区于2003年决定采用IFRS。美国和日本从2010年开始允许本国公司选择适用IFRS, 并且制定了未来的趋同路线。2014年, 中国修改了企业会计标准, 并承诺持续推动向IFRS的全面趋同。到目前为止, IFRS已经得到120多个国家或地区的认可, 是国际资本市场通用的会计语言。虽然很多国家并没有将其转化为国内法, 但在具体监管过程中采纳或接受同样能够使IFRS发挥硬效果。

事实上, IFRS的发展和推广并不是一帆风顺的, 由于IFRS体现了欧盟的会计理念, 美国对它一直有所抗拒, 并要求在美国上市的外国投资者必须满足美国的会计标准。2000年, 美国证券市场坍塌, 欧盟趁机要求所有在欧盟市场的美国发行人依照IFRS标准提交财务报表。亚洲很多国家也开始向欧盟看齐, 允许国际资本市场的发行人以IFRS报表替代母国的财务审计报表。欧盟和其他国家的做法强化了本土证券市场的吸引力, 美国不再是筹集资本的唯一选择。在这种情势下, 美国证券交易委员会才决定接受依据IFRS作出的财务报表。

笔者认为, IFRS作为一个特殊的成果, 并不是条约能够实现的。虽然IFRS由私人机构颁布, 但是当各国监管者要求投资者将其作为标准之一时, 所有的上市公司便产生了遵守的动力。跨国公司在东道国上市, 如果所依据的会计标准既可以是东道国法律, 也可以是IFRS, 那么选择后者将更节约成本。只要依据国际性的IFRS制定财务报表, 未来可以在任何主要的证券交易中心上市经营, 此时IFRS的软法属性已经没有那么重要了。

总之, 通过前文的描述可知, 国际证券软法的硬化意味着:硬法可以在软法的基础上实现约束力; 即便没有转化为硬法, 也可以通过监管实践的采纳实现硬化。在这个过程中, 软法成为国际立法进程中的过渡与缓冲。事实上, 很多证券软法规则已经非常完备, 它们的出台经过了非常缜密和专业的论证, 至少在国际证券监管方面能够实现各国维护国际证券稳定的共同利益。根据对软法规则的接受程度和国内市场状况的差异, 各国可以选择通过不同的硬化方式实现证券治理。必须说明的是, 虽然证券软法硬化的例子很多, 但并不是所有的软法规则都能够发挥这种效果, 硬化的广度和深度仍然有待于进一步发展。

三、国际证券软法“硬化”的困境

国际证券软法的硬化确实受到多方面的肯定, 但也面临诸多困境。理论上没有强制力的软法之所以受到国际社会的广泛关注, 主要原因在于其硬化所带来的制约效果^[9]187-192。总体而言, 软法硬化过程中面临的困境主要体现在以下两个方面。

1. 违背国家意志之嫌

如果软法能够得到绝大多数国家的认可, 在硬化过程中便会减少很多障碍。然而, 软法通过硬化在全球范围内实现了普遍适用, 使得少数国家制定的规则在绝大数国家发生效力, 这对于其他无法参与立法的国家来说是不公平的。虽然软法可能硬化为国际公约, 但并不能保证签字国都有能力调整或者修改文件的内容。大国主导的痕迹仍然非常明显, 其他国家更多的是对软法的被动接受。例如, 美国控制着IOSCO的核心部门, IOSCO为了硬化MMoU采取了非常强硬的手段; IFRS得到硬化被认为主要满足了欧盟的资本市场需求。事实上, 将软法转化为国内法或者在监管实践中采纳的国家也并非完全出自于本国意愿, 甚至在当时并不明白内容本身对他们的意义及硬化所带来的负面影响。此外, 国际证券领域的软法规则非常详细, 硬化后给予各国修改的空间极其有限。而且, 不论通过何种方式将软法硬化, 一旦某项权力义务被确立下来, 再对它进行变更则更加困难。

实际上, 这一问题已经引起了国际社会的重视并已着手改革, 争取为其他国家创造更多的话语权。2008年金融危机后, G20峰会开始关注新兴经济体的参与权。例如, 自2012年起, IASB的理事席位按照地区分配, 亚洲或大洋洲4个, 欧洲4个, 北美洲4个, 非洲和南美洲各1个, 还有两个席位从任意区域指派^[10]。中国在IASB中的影响力也逐步提升, 不仅拥有一个理事席位, 而且2011年在北京成立了IASB新兴经济体工作组。2009年, 中国、巴西、印度获批加入前技术委员会, 2012年IOSCO年会首次在北京召开, 这些都意味着以中国为代表的发展中国家在证券监管中话语权的提升。

笔者认为, 国际证券软法硬化确实存在违背国家意志之嫌, 但应该从多个角度考虑这一问题。国际证券组织的成员大部分来自发达国家, 这种由少数国家操控全球证券市场的局面确实是“反民主”的。实事求是地讲, 国际证券规则必须是高水准的, 而高水准的理论和实务必然出自于发达的资本市场。而且, 市场与各国利益关系的变化极其微妙, 等待绝对的“自愿”硬化, 对于高速发展的证券市场来说是不现实的。

2. 拒绝硬化的问责制缺失

问责制体现为当某一成员拒绝硬化软法规则时, 其他市场参加者能够向其追责。如前文所述, 国际证券领域并不存在类似于WTO的问责链条, 当一国将软法束之高阁或置之不理时, 国际上并不存在普遍适用的制裁机制。而且, 转化为国际条约的软法规则少之又少, 即便在软法之治非常有效的证券领域, 也仅存在《经合组织反贿赂公约》一例。很多学者认为, 如果得不到硬化并且没有任何问责机制, 软法规则的实践意义将会大打折扣。

笔者认为, 除了前文提及的点名羞辱等机构措施外, 推动国际证券软法硬化最重要的工具便是声誉。即便实现软法硬化带来的有形利益非常有限, 国际社会的各方压力也会推动各国去这样做。因为一旦拒绝硬化, 就会使这个国家变得不值得信任^[9]140-143。若未来希望再次与其他国家进行合作, 该国将付出更高昂的成本。而且, 拒绝硬化的行为也会影响到市场参加者。在正常条件下, 市场为遵守高质量的国际证券标准提供重要推动力^[11]。证券实体一般会认为那些硬化软法的国家能够为他们带来更大的利润, 并得到更大程度的保护。反之, 资本市场会“惩罚”那些拒绝硬化的国家, 减少其未来投资者与收益。

当然, 只要存在拒绝将软法硬化的可能性, 未来的监管合作便有很大的不确定性, 这一问题确实存在。在国际证券市场中, 各国的具体情况不同, 并不是所有国家都有能力接受最高水平的监管标准, 但这并不能否定软法的实践价值。软法是否能够实现硬化, 取决于行为体的自身利益和对法律本身的认可。如果一国不选择将软法硬化, 则说明该国的监管方式和证券市场不成熟或不健全^[12]。在这种情况下, 强行硬化软法, 则会破坏该国吸引资本和证券交易的能力。但是, 这并不影响软法发挥引导作用, 至少它提供了正确行为的范本^[13]。如果一个国家正在寻求更好的管理框架, 它也不需要从零做起, 现成的软法规则就是最好的参考依据。

总之, 本文并不否认软法硬化存在的问题, 但应该客观地进行考量。证券软法在国际社会的接受程度及其在实践中发挥的核心作用, 充分说明了软法硬化趋势的必要性与合理性。对于证券软法硬化的困境, 我们应该努力克服并逐渐予以完善。

四、国际证券软法“硬化”对中国的启示

我国政府和学者对于国际证券软法硬化问题的研究非常少。实践中, 虽然一直存在对于大国主导证券市场的谴责, 但在软法硬化面前表现得过于被动, 甚至出现了“跟风”硬化的趋势。笔者认为, 过多纠结于硬化的困境并无益处, 不假思索地硬化软法规则更是极其危险。作为资本市场尚未成熟的发展中国家, 中国应该对发达国家的影响力有理性的认识。同时, 面对证券软法硬化的浪潮, 我们也要以自身利益为出发点进行选择。

1. 理性看待发达国家对于软法硬化的影响力

通过前文的阐述可知, 软法的硬化过程也是主要的金融大国协调、权衡甚至利益交换的过程, 但是, 这个过程的合法性不能一概而论。因为即便出现了被动接受的情况, 也不能否认规则本身的科学合理。全球证券治理网络是在软实力的基础上建立起来的, 因此强国的说服力和市场驱动力发挥重要作用。这意味着, 最发达国家的监管机构或者最富有的资本市场必然具有明显的比较优势。多年来, 美国的监管部门在国际证券软法的制定和硬化过程中都担当主角, 而且, 国际证券规则与许多美国国内立法的内容非常相似, 这太容易被认为国际证券机构大量吸收了美国的金融监管理念, 《经合组织反贿赂公约》和MMoU都能体现这一点。

当然, 试图操纵证券市场的发达国家并不只有美国, 欧盟、日本和澳大利亚等国从来没有放弃过努力。这些国家的监管者从20世纪90年代中期开始便非常活跃, 参与的规模和程度甚至可以与美国抗衡。与此同时, 随着全球财富的不断扩散, 越来越多的发展中国家特别是新兴经济体开始要求更多的话语权。巴西、中国和印度等国越来越多地参与到全球证券治理过程中, 不可避免地对美国监管者的传统最高地位进行“软撞击”。2008年金融危机说明, 最发达的美国并非想象中那么强大, 但必须承认的是, 只要美国证券市场仍然具有相对优势, 它在国际证券软法的制定及其硬化中的影响力便不容小觑。因此, 发展并壮大本国的证券市场, 多途径提高在机构内部的证券话语权, 才是中国等发展中国家的当务之急。

2. 谨慎对待国际证券软法硬化的趋势

中国在资本市场的地位尚未稳定且话语权欠缺, 如果证券软法被硬化的概率过高, 将使我国处于不利地位。然而, 我国对于国际证券软法的支持程度非常高, 已经将其中的大部分内容硬化。当然, 有的硬化是迫于压力, 但也存在过于草率的情况。如前所述, 国际证券软法可以通过多种途径实现硬化。有时候, 软法在被执行之前, 就已经像硬法一样运作了, 例如, IOSCO要求所有成员签订MMoU, 使原本没有约束力的协议变成了强制性规定。以不具备强制性的软法作为监管依据的原因很多, 可能是由于普遍适用的时机尚未成熟, 也可能仅仅是为了尽快达成一致或者其他各种原因, 但由于某些国家或国际金融机构的推动, 软法在实践中确实发挥了硬效果。实际上, 这种发展变化可能有悖于签字国的初衷, 使他们成为被动的义务承担者^[14]。虽然中国在软法制定机构的地位已经有所提升, 但仍然没有实质性话语权。发达国家的证券标准本身就比较高, 他们更容易向软法标准靠拢, 证券软法硬化的未来实际上取决于发展中国家。

本文并不否认发达国家对于证券市场治理的专业性与权威性, 但是不能迷信盲从。对于频繁出现的国际证券软法, 中国政府应持谨慎态度, 防止西方国家以此作为政治工具, 将不利于发展中国家的软法规则硬化。因此, 对于已经硬化的软法, 中国只能积极适应, 并尽量争取机会作出符合中国利益的细微调整。对于那些正在或将要硬化的软法, 我国政府必须谨慎对待。深入考察自身的现实利益, 评估可能引发的风险和改革成本, 不能不加分析地全盘接纳。如果在时机尚未成熟时贸然加入硬化队伍, 损耗的利益成本将是巨大的。从根本上来讲, 我国政府应该提高自身的监管水平和立法水平, 增加从业者的竞争力, 减少被动接受的情况。同时, 中国政府应该积极参与证券软法的制定, 争取变被动为主动, 在权力划分和利益分配等方面表达中国的诉求。