2015年3月5日, 在十二届全国人大三次会议上, 国务院总理李克强在政府工作报告中首次提出"互联网+"行动计划, 并指出:"制定‘互联网+’行动计划, 推动移动互联网、云计算、大数据、物联网等与现代制造业结合, 促进电子商务、工业互联网和互联网金融(ITFIN)健康发展, 引导互联网企业拓展国际市场"^[1]。"互联网+"时代, 政府规制方式也存在着相应的巨大变革。发源于美国的政府公司, 可以作为特色化的规制模式, 以行政任务为目标, 以公共利益为诉求, 用灵活的机制、可靠的监管和科学的风控, 有效解决在"互联网+"时代政府规制面临的新问题。

一、"互联网+"时代政府规制的时代特色

政府规制, 来源于英文regulation。通说认为, 政府规制是在市场经济条件下, 以矫正与改善市场失灵, 实现某种公共政策为目的, 对微观经济主体进行规范与制约的行为, 是宏观调控中政府管理经济的重要手段^[2]。在"互联网+"时代, 政府规制本身也随之产生了鲜明的"时代特色"。

首先, 规制内容拓展。传统的政府规制, 其规制内容范围主要在于经济活动, 是政府经济管理和调控的手段之一。而在"互联网+"时代, 政府规制在对经济发生作用的同时, 也在对与之相关的政治环境、社会文化、法规制度等诸多方面产生关联性规制。如法国行政法学界有学者认为:"互联网并不是价值中立的, 由于美国在互联网发展中的主导作用, 以及英语的强势地位, 互联网实际上成为美国文化传播的最佳平台, 为了保护法兰西的独特语言、文化和价值观, 法国必须对互联网予以特别规制"^[3]。

第二, 规制方式变化。传统的政府规制, 一般是以行政命令方式下达, 以政府公文为表现形式。而"互联网+"时代, 规制的主要形式是行政立法, 通过把行政目的上升为法治目的, 对规制所需的各个元素进行积极的、有效的排列组合, 达到规制目的。同时, 政府还可以通过开放的网络实现行政指引, 以行政奖励等方式进行"软规制", 即通过网络, 把非强制性行政行为实施到位, 并力争得到行政相对人发自内心的遵从。

第三, 规制目的多元。"互联网+"时代, 互联网连接一切, 在此情形下, 政府的规制行为必然对其连接的各个元素都产生一定影响。因此, 政府规制的目的不仅仅是为了完成行政任务, 还必须考虑如何找到其规制产生的"蝴蝶效应"中各社会阶层利益的"黄金结合点"。

二、政府公司对"互联网+"时代的规制优势 1. 政府公司的历史沿革及主要表征

政府公司(public corporation), 发源于美国。第一家美国政府公司, 是美国联邦政府于1903年从法国新巴拿马运河公司购得的巴哈马铁路公司, 其目的是为美国控制巴拿马运河运输人员和物资^[4]。随后, 在1945年, 美国发布了《政府公司管制法》(The Government Corporation Control Act), 对政府公司的经营行为实现法制化管理。到目前为止, 在联邦层面, 美国总计拥有17家大型政府公司, 涵盖公共管理、金融安全、军事工业、粮食安全, 等等。而美国各地也先后在此基础上(一般不含军事工业), 在烈性酒管理、彩票管理、环境保护等领域先后成立地区性或跨区域的政府公司, 其规模大小不一, 累计已达数千家。

根据公法人理论, 可以将美国政府公司定义如下, 即政府依据公法设立的, 由政府出资(资助)或控股(参股)的, 以完成特定国家任务或行政任务为目的的, 独立承担相关法律责任的公司法人。该定义的基本含义可以解释为:第一, 政府公司适用公法调整。在美国, 既可以直接通过援引宪法, 也可以通过行政机关制定的行政法律规范设立, 如《政府公司管制法》。第二, 政府公司是政府出资设立的。具体表现为国家通过财政资金拨付或其他方式, 完成公司设立行为。出资方式可以是全资, 也可以是控股, 甚至在特定条件下是参股(如处于私有化过程中的美国浓缩铀公司)。第三, 以完成特定国家任务或行政任务为目的。国家任务特指因国家行为产生的任务, 如战争、自然灾害、紧急状态等; 而此处的行政任务, 则特指政府在公共管理过程中, 需要履行而由公司履行更为适宜的任务, 如社会保险、环境治理、能源供应、军事工业等。第四, 能够独立承担法律责任。此处法律责任是泛指, 其具体含义应视政府公司经营行为接受调整的法律关系确定。最后, 其性质应该是公司法人, 至于其是否为行政主体, 取决于其在法律关系中的具体角色定位, 即其经营行为是否行使公权力或执行公共政策, 其身份甚至可以在"公"与"私"之间灵活转化^[5]。

虽然政府公司并不是伴随着"互联网+"时代诞生的, 但政府公司在其发展历程中, 却"无心插柳"地成为了"互联网+"时代政府规制的"良器", 这是由于二者存在以下诸多契合点:

首先, 政府公司发源于美国政府规制的扩张阶段, 这与"互联网+"时代政府规制范围扩张的时代背景较为相似。美国政府公司就是在美国政府的内外政策从"孤立主义"到"争霸主义"转化的过程中出现的, 并随着与战争相对应的, 作为新兴规制对象的信息技术、军火、原子能等产业的出现而快速扩张范围。在"互联网+"时代, 则同样面临大量新兴产业出现而导致的政府规制范围扩张, 如物联网产业、服务外包产业、电子商务产业等。

第二, 政府公司代表着规制方式的创新, 这与"互联网+"时代政府规制的方式改良的需要极为契合。在美国, 政府公司从诞生之日起, 就存在一个"行政任务项目组"的定位, "项目组"根据行政合同执行任务, 执行完毕即可"寿终正寝", 不似政府机关那样具有长期性和稳定性。在"互联网+"时代, 由于网络对各行各业几乎"无死角"的触动和改变, 新生的规制对象层出不穷。这就"倒逼"政府必须摆脱单一的"高权行政"的规制方式, 根据具体情形开创新的规制方式。

第三, 政府公司满足了多元化的规制目的, 这与"互联网+"时代政府规制目的多元化的需要不谋而合。纵观政府公司在美国的百年发展史, 她无数次地出色完成了多种多样的规制目的。既包括以服务战争为目的的军火规制(如美国浓缩铀公司), 也包括以环保为目的公益性规制(如田纳西河流域管理局), 还包括对重要港口枢纽的管理规制(如纽约—新泽西州港务管理局)等等, 不胜枚举。放眼今天的"互联网+"时代, 政府面临比任何历史时期都更加多样的规制目的, 如虚拟经济规制、网络舆情规制、突发事件规制等。而成功使美国满足多元化规制目的的政府公司, 对"互联网+"时代的政府也因此具有了相当的参考价值。

2. "互联网+"时代政府公司在政府规制中的独特优势

(1) 以灵活多变的机制, 应对剧烈的社会变革。正如桑斯坦所言:"如果不分青红皂白地抛弃或拒绝实施所有的公共方案, 就会存在一种严重的风险。"^[6]面对"互联网+"时代剧变中的社会形态, 政府公司的"随机应变"的制度优势得以彰显。例如, 20世纪30年代, 美国政府根据经济大萧条之后复兴经济的需要, 在联邦层面大量创办了承担临时性刺激经济任务的政府公司, 如复兴金融公司、住宅所有者贷款公司、联邦农场抵押公司和地区性的农业信贷公司, 这些以承担特定阶段国家行政任务的政府公司, 更彰显了其"项目属性", 即完成行政任务后即告终结。

(2) 以更加专业的介入, 实现低成本的"内行"规制。政府公司的设立初衷即是"专业的人做专业的事"。如美国的纽约—新泽西州港务管理局, 就是典型的专业人士组成的公司化行政管理机构。

该机构设立初期, 根据纽约州和新泽西州两州的协议^[7], 设置"管理委员会"(简称管委会)依法进行管理。管委会犹如常规公司的董事会, 负责公司重大决策, 但不同于常规公司董事会的是, 该管委会的委员是无薪酬的兼职, 是由两州州长根据需要从所在区域的社会名流中选拔任命, 作为一种"献身公益"的荣誉授予个人。如1972年当选的12名委员中, 6人是银行家或投资商人, 1人是律师, 3人是实业家, 1人是一个教育机构的领导, 1人是纽约大都市交通管理局的主席^[8]。由此可见, 现代政府公司在人员构成上, 已经体现出明显的"专业化"倾向。此外, 该公司的管理层均为兼职, 对其甚至是不付出经济报酬的"荣誉性的"聘请。这在政府规制成本的控制上, 又有了新的突破。

(3) 以造福公益的姿态, 平衡市场的无序竞争。政府公司作为规制载体解决市场失灵, 是有着成功经验的。这就是美国田纳西河流域管理局。对该机构, 可根据前述的政府公司定义作如下分析:第一, 其资金来源于政府财政资金。第二, 其设置目的是达到一定的行政目的。对该管理局而言, 其目的就是在田纳西河流域保护环境、发展经济、开发能源、解决就业等等一系列行政目的。第三, 其运行方式是企业化运行。如该管理局最高决策机关是三人组成的董事会, 此三人由总统提名, 国会通过后任命, 并由总统指定其中一人担任董事长, 作为法定代表人。第四, 其具备独立承担法律责任的能力。其典型案件即为田纳西流域管理局诉希尔(Tennessee Valley Authority v. Hill)案中, 尽管管理局以公共能源需求为由, 耗资上亿美元欲修建大坝, 但因可能造成美国特定濒危鱼类物种的灭绝, 违反《美国濒危物种法》而在与公益组织的诉讼中仍被判败诉, 承担了其法律责任^[9]。由此可见, 田纳西河流域管理局是一个标准的政府公司, 而至今为止, 田纳西河流域管理局不仅还能做到大量盈利, 还承担了环境治理等重大公益职能, 这就是政府公司的独特魅力。

(4) 以非强制行政行为, 改良"政府失灵"。非强制性行政行为, 主要是指行政指导、行政奖励或行政合同行为等等不以强制行政相对人遵从为特征的, 由行政机关依据其职权进行的行政行为, 正如姜明安先生指出的"(非强制性行政行为)具有行政性、多样性、自愿性"^[10]。这些恰恰是大部分政府公司完成行政任务时所采纳的常规方式。而对于"互联网+"时代, 非强制性行为不具备单方强制力, 因此也就在最大限度上遏制了公权力因强行运行导致的失范。此外, 政府作为一方当事人的行政主体在行政合同中"仍保持主导性的公权力地位(行政优益权), 因此能够保证行政管理目标的实现"^[11]。透过政府公司的运营, 人们可以清晰地看到, 政府公司不是单纯的、强制性的、高权行政的代表, 而是和普通公司中的股东一样, 是讲究诚信、追求公益、兼顾效益的优质合伙人。

(5) 以个性的微观管理, 促进社会的宏观进步。政府公司的设置, 取决于行政任务的要求。"互联网+"时代的规制手段, 对各行各业都有着不同的规制方法。而在合法合规的前提下将之形成制度, 就会形成特色化的法制集合。这必将使得整个社会的法治意识随之改观。首先, 管理制度的个性设置。"互联网+"时代, 政府公司可以通过公司章程的特色化设置, 实现细节性的"对症下药", 把特色制度真正落实。第二, 贯穿全局的个性规制。"互联网+"时代, 政府公司的规制行为, 贯穿于行政任务的所有环节, 即全局规制。既包括项目企划、科学论证、风险评估与控制等方面组成的前期规制, 也包括抽样检查、网上测评、中期考核等环节的执行规制, 同时, 还包括效果跟踪、效能测评、结论反馈等环节组成的后期规制, 等等。第三, 多种类、订单式的个性服务。传统政府规制的"红头文件", 只能实现"类规制", 并尽量保障"多数正义"。正如有学者指出:"(在部分地区)虽然主动介入规制, 但规制的手段主要是强制命令, 忽视被规制者的权益, 往往造成规制过度。"^[12]而政府公司, 则可以以项目组的形式, 将"类规制"转向订单式的, 完成专项任务的"专规制"。

三、"互联网+"时代我国政府公司规制模式之建构 1. 我国是否存在政府公司的类似机构

作为一种规制形式, 政府公司目前并未正式引入我国, 但随着我国政府行政体制改革的逐步深化开展, 我国目前已经出现了类似政府公司的组织机构, 即"类政府公司"。如脱胎于原铁道部的"中国铁路总公司", 脱胎于原邮电部的"中国移动通信集团公司", 以及由"中国兵器工业集团公司"和"中国兵器装备集团公司"以1: 1比例联合控股成立的"北方工业公司"等等, 都已经具备了政府公司的部分显著特征:如国家出资, 担负行政任务, 造福公益, 履行特定领域的规制职能等等。目前, 具备政府公司元素的类似组织机构已经遍布国民经济各个领域。经多年发展, 这些"类政府公司"已经彰显出了相当的制度活力, 为政府公司正式引入我国规制领域, 提供了较好的契机。

然而, 我国的"类政府公司"在规制领域还存在着相当部分的改良空间。如组织体制仍是完全的"政府化", 人员管理几乎等同于公务员管理, 规制手段仍以行政命令这类"高权行政"为主, 对规制对象诉求回应不足, 等等。这些不足, 都限制了政府公司这一组织形式的优势发挥。随着我国步入"互联网+"时代, 政府公司作为发源于美国的"舶来品", 以规制载体的形式介入行政行为, 必然面临与我国行政管理实践相结合的问题。因此, 其模式建构也必须体现鲜明的中国特色。

2. 我国政府公司规制模式之构建

(1) 应在我国未来的《政府规制法》中得以体现

在"互联网+"时代, 政府公司立法意图的体现, 可以通过我国未来的《政府规制法》进行。在该法中, 政府公司将作为"互联网+"时代重要的社会治理工具, 加以明确化。政府公司通过互联网参与社会治理的主体客体、方式方法、行政目的、权利(权力)界限等相关元素也都应在此得以体现。简言之, 应当就政府公司在"互联网+"时代参与社会治理的作用机制进行规范。同时, 应当成为政府公司与政府的连接桥梁。如政府公司规制的基本原则, 可以接受的行政任务种类, 任务的获得途径和主管机关, 问责机制, 等等。但必须明确一点, 在法律层面对政府公司的规范只能是宏观规范, 也就是原则性规范, 甚至是仅从立法目的角度的规范。

(2) "公私合作"理念应渗透其中

首先, 政府公司具有强大的利益整合功能。其公私双方良性基因的结合, 以及有政府为保障的强大可靠性, 都是常规公司所不具备的。因此, 在我国, 作为私方, 其本身与政府合作就具有强大的意愿, 也许在短期内难以实现暴利, 但在风险控制上, 可以降至较低。同时, 政府公司在完成行政任务的基础上, 对效益的兼顾性, 也使得私方可以在较为牢固的合作基础上实现合作期内的持续收益。

第二, 政府公司的"契约化"运行, 保障私方权益。对政府公司而言, 政府对政府公司不存在直接的上下级关系, 而仅仅进行宏观引领或行政指导。面对"互联网+"时代, 以公私合作模式进行政府规制, 已经成为大势所趋。这是由于, 政府作为公共行政的管理者, 其单纯的综合管理功能, 已经不能满足"互联网+"时代新生事物层出不穷的社会管理需要。而引进以公私合作为特征的政府公司, 恰恰是政府在规制领域"取长补短"的科学举措。

(3) 柔性规制应当得以彰显

首先, 政府公司的公司化运营体制, 决定了必然较多采用柔性规制。公司化运营参与规制, 则意味着在公司开展的业务领域内, 依照政府的行政任务, 对其他市场主体或社会主体, 进行规范化管理。不过值得警惕的是, "(政府)在颁布行政奖励中搞私相授受或挟怨排挤依法应获奖者"^[13]。但可以设想, 政府公司以非强制行政行为, 进行"软规制"的行政效果, 是值得期待的。

第二, 政府公司的强制性行政权, 必须慎授, 慎用。在我国已经处于"互联网+"时代的今天, 政府公司被授予的带有强制性的行政权, 则应当限制。这是由于政府公司作为公私合作的规制模式, 其本身就融合了较多的"私方"因素; 而如果私方通过章程掌握公司董事会、股东会等首脑机关的决策权, 堂而皇之地以政府公司名义行使强制性行政权, 并借助该权力打击其他经济体, 则必然出现新的不平等竞争。而非强制性行政行为, 恰恰是降低政府规制成本, 遏制公权力滥用的科学选择之一。需注意的是, 非强制性行政行为也属行政行为, 一旦问责, 必然属于公法责任。

(4) 以项目管理为主线, 以公共利益为诉求

"互联网+"时代, 政府公司作为规制手段和载体, 其最大特色就是把行政任务"项目化", 以一个个具体的项目管理, 实现行政任务。从规制角度讲, 政府公司只需要政府提供一个需要规制的目标和宏观授权(依法授权), 即可开展运营。这就意味着政府公司这一项目组, 以明确的任务为导向, 从项目的企划、实施、跟踪、结项都要有具体的指标。因此, 政府公司的经营行为绝不会偏离行政任务。

政府公司也必须将公共利益列为第一诉求。犹如美国的房利美和房地美(即:两房), 其设置初衷就是实现"居者有其屋"这一公益目标, 为此, 美国政府在相当长的时间内, 是作为控股股东直接介入的。在基本达到这一目标后, 美国政府就逐步退出, 于上个世纪70年代将"两房"完全私有化。可是, 在2008年爆发"次贷危机", "两房"亏损严重, 出现居民望房兴叹的局面时, 美国政府立即高调宣布, 重新控股"两房", 为"两房"撑腰打气, 其目的仍是保障"居者有其屋"这一公益属性。

四、结语

发源于美国的政府公司, 其特征可以概括如下:政府背景, 任务明确, 组织灵活, 机制自由, 监管有道, 风险可控, 利润合理, 公益性强。然而, 在我国现阶段, 虽已经在诸多领域迈入了"互联网+"时代, 但政府的行政思维, 并没有完全得到与时俱进的发展。在此情况下, 政府公司这一规制模式, 在引进的同时, 必须在所在地进行相关的地方立法、执法, 甚至司法准备, 方可最大限度避免水土不服。同时, 美国的政府公司之所以拥有强大的制度活力并在美国延续至今, 最重要的原因即在于其契约管理, 机制灵活, 存废自由, 任务完成即可裁撤。但在我国, 包括现存国企在内的所有政府背景的经济体, 似乎都承担了太多与行政任务无关的"社会责任"。部分地区政府过于紧绷的维稳思维, 部分地区人员的体制优越感, 都使得未来政府公司的引入, 必然存在相当的"中国问题"。这些也都是法学界和行政管理实务界研究的"富矿", 有待于更多地挖掘和反思。