帮派、黑社会问题于近代中国而言, 显然不是新鲜事物。但是对新中国来说, 黑社会性质组织犯罪萌芽于建国30多年后的商品经济初期, 1997年《刑法》对此类行为的规制则引发了理论界与实务界关于黑社会性质组织犯罪的大规模研讨。应当承认的是, 将黑社会组织犯罪纳入刑法考量视野, 并通过立法解释、司法解释、刑法修正案、座谈纪要等一系列模式不断修正关于此类犯罪的评价标准, 通过专项整治、“打早打小”等各项举措进一步强化对此类犯罪的治理, 确实对改革开放以来日趋严重的黑社会问题实现了有效控制, 但其间也暴露出了诸多问题。本文将研究视角锁定在了当前定罪最多、争议最大的组织、领导、参加黑社会性质组织罪, 在对现有裁判进行大量的实证分析的基础上, 解构当前审判实践关于该罪具体存在的现实问题, 并试图从学理层面作出回应。

一、反思:当前司法审判存在的主要问题

从我们在裁判文书网上收集的2008—2018年3月的440份生效判决来看, 当前我国《刑法》严厉禁止的三类黑社会性质组织犯罪中, 判处组织、领导、参加黑社会性质组织罪的共436份判决, 占比为99.1%;判处包庇、纵容黑社会性质组织罪的仅有4份判决, 占比为0.9%;关于入境发展黑社会组织罪没有相关判决。

详细分析这些生效判决后, 笔者认为, 关于组织、领导、参加黑社会性质组织罪, 当前的司法审判主要存在以下几方面问题。

1. 黑社会性质组织前提性犯罪的犯罪圈的圈定伸缩性过大

依据《刑法修正案(八)》第43条之修订, 要想构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪, 涉案组织必须有组织地实施了违法犯罪活动, 而且是多次实施。实践中, 司法机关通常地把握是“犯罪”, 而不考虑“一般违法”。也就是说, 只有有关组织以暴力等手段, 有组织的、多次实施的行为已经构成了犯罪, 司法机关才能结合其他法律要件将该组织认定为黑社会性质组织。而只有该组织被司法机关定性后, 其成员才可能成立本罪, 进而“依照数罪并罚的规定处罚”。这就说明, 类似于洗钱罪等, 本罪的认定, 也存在一个前提性犯罪问题。只是由于两者的逻辑基点不同, 后者的前提性犯罪不同于前者的上游犯罪, 且范围也不具有法律上的明确性, 而只是强调犯罪手段的暴力性、胁迫性, 这也就导致司法裁判的随意:犯罪人只构成1个犯罪, 即组织、领导、参加黑社会性质组织罪, 更有甚者, 还存在对组织的性质没有认定即判处犯罪人成立组织、领导、参加黑社会性质组织罪的情形^①; 除了典型的寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、故意伤害罪外, 其他哪些犯罪可以被作为认定黑社会性质组织的依据, 法院裁判之间差别是非常大的^②。

①   在本文收集的440份判决中, 直接被认定为黑社会性质组织, 而不涉及前提性犯罪的, 占比为5%;因1~2个犯罪被认定为黑社会性质组织的, 占比为47%;因3个以上犯罪被认定为黑社会性质组织的, 占比为48%, 不到半数。

②   据笔者统计, 组织、领导、参加黑社会性质组织罪前提性犯罪中, 寻衅滋事罪占比为56.14%, 故意伤害罪占比为33.41%, 开设赌场罪占比为26.82%, 敲诈勒索罪占比为26.59%, 聚众斗殴罪占比为25.45%, 非法拘禁罪占比为19.77%, 强迫交易罪占比为15.68%, 抢劫罪占比为7.73%, 故意毁坏财物罪占比为7.5%, 非法持有枪支罪占比为6.36%, 赌博罪占比为4.55%, 聚众扰乱社会秩序罪占比为2.73%, 非法侵入住宅罪和破坏生产经营罪占比均为2.27%, 聚众冲击国家机关罪占比为1.82%, 串通投标罪和强奸罪占比均为1.59%, 盗窃罪占比为1.14%, 窝藏罪占比为0.91%, 其他少数犯罪占比总和为6.36%, 具体包括绑架罪、合同诈骗罪、强迫卖淫罪、贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪、非法经营罪、抢夺罪、非国家工作人员受贿罪、伪造公司印章罪、放火罪、破坏电力设备罪、非法采矿罪、故意杀人罪、容留卖淫罪、盗掘古文化遗址罪、诬告陷害罪和非法吸收公众存款罪。

2. 在适用没收财产时, 没收范围特别是没收数额的确定过于随意

1997年《刑法》在增设组织、领导、参加黑社会性质组织罪时, 只对该罪规定了自由刑和资格刑, 罚金和没收财产两项财产刑的增加源自《刑法修正案(八)》的修改。虽然2015年的法院工作座谈会纪要进一步规定, “对于确属骨干成员的积极参加者一般应当并处罚金或者没收财产”, 但从我们的数据统计来看, 法院仅在认定组织、领导黑社会性质组织罪时适用没收财产。对积极参加黑社会性质组织的, 普遍选择并处罚金, 占比达42.76%, 并处没收财产的仅占0.47%。此外, 有近六成的判决对积极参加黑社会性质组织的犯罪人既未并处罚金也未并处没收财产, 而且在确定没收范围特别是没收数额的选定时差异非常大。根据笔者的统计, 大多数合议庭选择了部分没收模式, 占比高达68.75%, 只有少数法院判决没收犯罪人个人所有的全部财产, 占比为14.06%。当然, 实践中也存在对组织、领导黑社会性质组织罪的犯罪人没有并处没收财产刑的情况, 这显然是对《刑法》第294条第1款的严重违反。而对没收犯罪人个人所有的部分财产的具体数额的确定, 少则几千元人民币, 多则数百万人民币, 但是其所依附的主刑刑期之间却没有太大差距(见图 1)。

3. 对没收违法所得的情况, 在判决上明确与否各不相同

依据法律规定, 侦查机关在案件进入审理阶段后, 原则上应当将其没收的黑社会性质组织及相关涉案人员的违法所得随案卷一并移送给法院。法院在制作判决书时, 应当将本案没收违法所得的具体情况明确写清楚。但在实践中, 由于不当利益驱使, 侦查机关很少有将没收的涉黑财物及其收益移送给审判机关的, 所以法院在审理组织、领导、参加黑社会性质组织罪时, 通常在判决书中不注明关于刑事没收的问题, 即使偶有涉及, 也多在末尾一笔带过, 并不明确写清楚没收的违法所得等的具体内容和价值。在笔者收集的440份判决中, 在判决中标明没收违法所得且明确了没收内容及价值的, 占比为6.59%;在判决中标明没收违法所得但并未明确没收内容及价值的, 占比为9.32%;在判决中未提及没收违法所得的, 占比高达84.09%。而刑事判决在内容上的这种模糊性, 既是对可能存在的侦查机关滥用职权侵犯犯罪人合法财产权益的情况的一种纵容, 也是对自身应当履行的审理职能的一种懈怠。

4. 普遍未对合法财产与涉黑财产进行区分

多年来, 保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益, 一直是我国司法工作和法学研究所致力的方向。这里的合法权益不仅包括人身权益, 还包括财产权益。具体到黑社会性质组织犯罪, 由于其是典型的具有经济特征的犯罪, 所以最高人民法院2000年出台的解释中明确规定要保护相关人员和单位的合法财产。这实际上是要求法院在审理组织、领导、参加黑社会性质组织罪时, 应当区分涉案单位或自然人所有的财产中哪些是合法财产, 哪些是涉黑财产。在没收违法所得时, 应当只没收涉黑财产, 而不能“黑白不分”地一并予以没收, 尤其是面对“以商养黑, 以黑助商”的案件。然而, 分析该罪所有生效判决后, 笔者发现, 近九成的法院都没有在这方面作出努力甚至是尝试。这一判决盲区的存在, 显然不是一个正常现象, 而不论其背后何种因素在作祟, 这种司法不作为无疑是失职甚至是违法的。

二、基点:刑法相关规定是否存在重复性评价

从当前的各项规定可以看出, 在我国, 一方面, 要想认定组织、领导、参加黑社会性质组织罪, 就必须首先确定行为人的其他犯罪行为, 这是一个基础和前提; 另一方面, 如果行为人的行为被认定为组织、领导、参加黑社会性质组织罪, 则必然会产生数罪并罚的结果。实践中, 大多数司法机关在处理涉及组织、领导、参加黑社会性质组织罪案件时, 也是这么理解和操作的。

然而在理论界, 这一点招致了学者们的激烈批判。例如, 张明楷教授认为, 从立法论的意义来讲, 组织、领导、参加黑社会性质组织罪存在的合理性是值得研究的。其以实施违法犯罪活动为前提, 属于法律上的重复评价。因此, 组织、领导、参加黑社会性质组织罪没有存在的必要性, 建议立法机关将本罪废除^[1]。秦宗川博士指出, 《刑法》第294条第4款的规定, 即数罪并罚问题, 违背了“禁止重复评价”的法理^[2]。类似的主张还有很多。但细研之, 学者之间的观点是存在质的差别的, 而这恰恰是一个理论基点问题, 即到底是数罪并罚的立法规定导致了所谓的“重复评价”, 还是组织、领导、参加黑社会性质组织罪的立法存在产生了所谓的“重复评价”的结果。如果答案是前者, 那么对于这种典型的集团犯罪, 当组织、领导、参加行为也被刑法纳入评价的视野时, 不数罪并罚又当如何处理？如果答案是后者, 那么解决的办法似乎就只能是废除组织、领导、参加黑社会性质组织罪这个罪名了, 而这显然是最不可取的。

理论界的怀疑与争议, 体现在司法审判中, 就呈现出我们在前文所指出的黑社会性质组织前提性犯罪的犯罪圈的圈定伸缩性过大问题:因0个前提性犯罪被认定为黑社会性质组织的占比达5%, 其他95%以其他犯罪认定为前提的判决中, 涉及的罪名将近40项。其实, 将黑社会犯罪的组织、领导、参加行为在刑法上进行单独评价, 是国际社会的通行做法, 并非我国独创。无论是我国法律中的黑社会性质组织, 还是域外法律中的黑社会组织, 作为共同犯罪中最为典型的集团犯罪, 其认定前提都是形成较为稳定的组织结构, 而且通过暴力等手段, 多次地、有组织地实施犯罪活动。因此, 一旦立法机构决定将组织、领导、参加该组织的行为也纳入到犯罪范畴, 就意味着要加大对黑社会的治理力度。而该罪名设立后, 必然会在司法实践中产生与前提性犯罪数罪并罚的问题。这一结果与洗钱罪类似。这是一种基于刑事政策考量的有选择的“递进性评价”^①, 而非违背了通常意义上的“禁止重复评价”原则。因此, 将黑社会性质组织相关行为犯罪化源自我国社会治理的需要, 是立法对实践需求的合理反映, 同时表明了国家对于黑社会组织类犯罪要予以严厉打击的鲜明态度。1997年《刑法》实施至今, 社会秩序的基本稳定, 再一次向世人证明了我国这一决定的正确。

①   贺志军、马长生两位教授也认为:“中国涉黑刑法规范的并罚规定, 却不是不正当的‘二次评价’, 因为涉黑评价和个罪评价虽是两个评价, 但评价视角存在显著差异, 是不同层面的‘两类递进评价’”。参见贺志军、马长生:《涉黑犯罪递进评价论》, 《刑法论丛》2014年第1期, 第228页。

三、应对:完善司法审判的具体方略

在刑事诉讼过程中, 相较于侦查与起诉, 法庭审判才是最关键的, 因为事实结论最终是在法庭上产生的, 庭审自治性的保障和纠错功能的发挥直接决定了能否避免冤假错案的发生^[3]。所以, 在明确我国立法的基本态度后, 笔者认为应从下面几个方面来完善组织、领导、参加黑社会性质组织罪的法庭审理工作:

1. 理清黑社会性质组织与恶势力、黑社会组织之间的关系, 正确理解“打早打小”

我国关于“黑社会”概念的正式使用, 最早源于深圳市政府在1982年颁布的通告。1992年, 在公安部负责人的谈话中, 明确使用了“黑社会性质的组织”的概念^[4]。后来出台的1997年《刑法》则正式增设了组织、领导、参加黑社会性质组织罪。由此可见, 我国《刑法》所最终确立的黑社会犯罪, 是黑社会性质组织犯罪, 而非国际上通常规制的黑社会组织犯罪。这就要求我们在司法实践中严格把握黑社会性质组织的内涵和外延, 将其与黑社会组织与恶势力有效区分开来。

其实, 1997年《刑法》第294条的立法选择, 即降低黑社会组织的入罪门槛, 将黑社会组织的初级形态——黑社会性质组织——纳入刑法的考量视野, 已经向国人和世界表明了中国严惩黑社会组织犯罪, “打早打小”的决心。而“恶势力”, 作为黑社会性质组织的未定型阶段, 即“雏形”, 只是普通的共同犯罪, 尚未达到犯罪集团的程度, 因此司法机关在适用“打早打小”方针治理组织、领导、参加黑社会性质组织罪时, 应正确区分“恶势力”团伙与黑社会性质组织, 对于符合黑社会性质组织四特征的“恶势力”团伙可以将其认定为黑社会性质组织, 进而考虑相关人员的刑事责任; 对于四特征貌似具备又模棱两可的“恶势力”团伙, 不能举着所谓的“打早打小”方针的尚方宝剑, 而硬性将其认定为黑社会性质组织。也就是说, 最高法、最高检和公安部确实要求各级司法机关要严厉打击黑社会性质组织, 要早打, 要成形就打, 防止其做大做强, 更为严重地危害社会。但这不是说可以随意扩大其评价范围, 降低相关犯罪的入罪门槛。实践中, 有些企业和个人在生产经营过程中, 确实采取了包括暴力、威胁等不正当竞争手段, 但其程度最多只能算作“恶势力”, 而当地侦查机关将其视为到嘴的肥肉, 扣上“黑社会性质组织”的帽子, 就可以堂而皇之地对“犯罪人”的财产进行没收。有些企业和个人为了在竞争中获胜, 勾结地方政府和司法机关, 诬陷竞争对手为黑社会性质组织, 秉着被曲解的“打早打小”方针, 最后不仅如愿地打垮了对方企业, 还将有关人员推入犯罪的深渊。

如果说, 黑社会性质组织与黑社会组织, 在“质”的方面均具有“黑社会”的共性, 在“量”的方面, 黑社会组织是“黑社会”的成熟形式, 黑社会性质组织只是黑社会组织的低级形态^[5], 那么, “恶势力”与黑社会性质组织之间在“质”和“量”两方面均是存在差异的。因此, 我们在治理组织、领导、参加黑社会性质组织罪时, 必须正确理解“打早打小”的刑事政策, 明确界分恶势力、黑社会性质组织及黑社会组织, 将刑法的利刃准确刺入黑社会性质组织的“心脏”, 不能过晚, 待其做大成黑社会组织, 更不能过早, 错误地将“恶势力”等同于黑社会性质组织而适用刑法进行惩治。

2. 系统把握黑社会性质组织的四个法定特征

自1997年《刑法》将黑社会性质组织相关行为入罪以来, 关于黑社会性质组织的法律特征(法定特征的官方解读)一直处于变动之中。《刑法修正案(八)》的出台最终将黑社会性质组织的四个法定特征, 由立法解释提升为法律条文^[6]。2009年和2015年的两个座谈纪要, 也为更好地把握这四个特征而作进一步阐释, 从而成为当前认定组织、领导、参加黑社会性质组织罪时, 司法机关所采用的主要依据。但是, 前述文件中所规定的黑社会性质组织四项特征不是彼此割裂、自说自话的, 而是存在“内在联系”的。司法实践中在认定组织、领导、参加黑社会性质组织罪时, 却往往忽视了这一点。从笔者收集的判决中可以看出, 司法机关在侦查、起诉和审判组织、领导、参加黑社会性质组织罪时, 往往机械地将案件材料“对号入座”到组织特征、经济特征、行为特征、危害性特征四个法定特征中。为了印证“组织特征”, 有时将企业运营所必须的职责分配与规章制度硬性解读为具有紧密的组织结构, 组织纪律较为严格。为了证明“行为特征”, 将许多单独依据《刑法》分则来看尚不足以构成犯罪的行为强行贴上犯罪的标签, 更有甚者将组织成员以前实施的违法犯罪活动也解读为黑社会性质组织的行为, 从而证明该组织的发展过程^[7]。为了证实“经济特征”, 经常将涉案企业生产经营中的资金投入与收益认定为非法所得……, 而且, 在依据四特征对案件事实分析后, 起诉意见书、起诉书和判决中通常不对该案中黑社会性质组织四特征之间的关联性进行解读。也就是说, 当前的司法实践普遍认为只要具备了四特征, 就构成了黑社会性质组织, 而从未考虑过应将这四个特征有机地结合起来。

其实, 是否属于黑社会, 其评价标准除了法律和政治认同外, 更为关键的是是否具有反社会性^[8]。即其是否形成一个以追求经济利益为目的, 具有严密的组织结构, 同主流社会相抗衡的地下社会^[8]。所以, 黑社会性质组织的本质在于反社会性, 即“企图在以刑罚等国家强制力为后盾的法律秩序中建立以暴力等犯罪手段为后盾的反社会秩序”^[9]。而作为这一本质的表征, 即组织性等四个特征, 正是在反社会的本质上形成彼此间的内在联系。因此, 在审判实践中, 我们需要“基于系统论的基本原理, 将黑社会性质组织四个特征作为有机联系的整体予以认识和认定”^[5], 只有结合全案对这四个特征进行系统考量后, 进一步确认它们之间的关联性, 才能决定将该组织定性为黑社会性质组织。

3. 重视对犯罪人财产权的保障

无论犯罪人多么穷凶极恶、罪大恶极, 其基本人权都应受到法律的保护。这是现代法治与过往文明之间的质的差别。对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪的犯罪人而言, 其财产权的保障, 主要涉及两方面问题:一是对于组织、领导黑社会性质组织罪的犯罪人, 在判处没收财产刑时, 是否可以并处罚金刑？二是对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪的犯罪人, 在对其适用刑事没收即没收其犯罪工具及违法所得时, 是否应将合法财产剥离开来？

关于第一个问题, 依据《刑法》第294条第1款^①, 答案应该是否定的。但从当前的审判实践看, 由于组织、领导黑社会性质组织罪的判定前提是行为人首先构成其他犯罪, 特别是敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、故意杀人罪、故意伤害罪等, 因此数罪并罚后, 确实存在在对组织、领导黑社会性质组织罪犯罪人判处没收部分财产时同时判处其相当数额的罚金的情况。从表面上看, 这种判决结果是完全合法的, 但实践中却被个别法院利用, 通过扩大没收部分财产的没收范围和提高罚金的数额来变相达到没收全部财产的效果, 因为他们认为这是法院在整个涉黑案件中能够“分一杯羹”的唯一机会了。

①   《刑法》第294条第1款规定:“组织、领导黑社会性质的组织的, 处七年以上有期徒刑, 并处没收财产; 积极参加的, 处三年以上七年以下有期徒刑, 可以并处罚金或者没收财产; 其他参加的, 处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利, 可以并处罚金。”

关于第二个问题, 答案应该是肯定的。但正如前面所提到的, 在司法实践中, 侦查机关在办理涉黑案件时, 除为自然人犯罪人及其家属保留必备生活条件外, 通常将涉及组织、领导黑社会性质组织罪的犯罪人的财产全部予以没收, 而不区分哪些是合法财产, 哪些是非法财产。进入审判阶段后, 法院在对案件作出裁判时, 应对涉案财物一并作出处理, 因为《刑事诉讼法》对此有明确规定^①。然而在实践中, 由于涉黑案件往往涉及大量财物, 受利益驱动, 侦查机关在案件移送到法院后, 常常不同时将被告人被查封、扣押、冻结的财物及其孳息, 随案移送。合议庭一方面不想增加自己的工作负担, 另一方面不愿“招惹”检察机关特别是侦查机关, 因此“涉案财物未随案移送, 由查封、扣押、冻结机关负责处理”就成了当前刑事判决书中末尾经常标注的一句话, 当然其前提是合议庭还想着有刑事没收这件事。这就进一步产生两个负面结果, 一是合议庭未在判决中对被告人及涉案单位的合法财产的性质及范围予以认定, 二是有关财产属性判决的缺乏正好给了有关机关一个正当的依据, 即全权处理涉案财产, 在利益的驱动下, 个别机关便想当然地将这些财产统统认定为涉黑财产, 除必须返还被害人的外, 一律以上缴国库为名而予以“处置”了。

①   《刑事诉讼法》第234条规定, “公安机关、人民检察院和人民法院对查封、扣押、冻结的犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息, 应当妥善保管, 以供核查, 并制作清单, 随案移送。……人民法院作出的判决, 应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理。人民法院作出的判决生效以后, 有关机关应当根据判决对查封、扣押、冻结的财物及其孳息进行处理。对查封、扣押、冻结的赃款赃物及其孳息, 除依法返还被害人的以外, 一律上缴国库。…… ”

我们知道, 目前组织、领导、参加黑社会性质组织罪在我国的发展具有两大特点, 一是同国外相比, 我国的黑社会性质组织虽然尚处于低级阶段, 但发展迅速, 社会危害日益增大。二是黑社会性质组织的组织结构呈现出企业化特征。然而, 组织、领导、参加黑社会性质组织罪当前这种“以商养黑, 以黑助商”的企业化与隐蔽性的发展特点, 并不意味着我们在处理涉黑企业的财产时, 不需要对合法企业与黑社会性质组织进行界分, 不需要对涉黑财产和合法财产进行界分, 更不能因为被告人是黑社会性质组织的领导者、组织者, 即首要分子, 就认为其经营的财产均为违法所得^[10]。而且, 当前黑社会犯罪的发展样态决定了一旦司法机关对于涉黑企业的相关财产处理不当, 将对该企业员工和家属的正常生活甚至当地的经济发展造成极其严重的影响。因此, 在办理涉黑案件时, 司法机关应当认真审查涉案财产的来源、性质, 不能将涉黑犯罪财物、收益简单地等同于涉黑犯罪分子的财产^[11], 更不能把“黑社会性质组织等同于其藏身的公司企业”^[12]。否则, 就是对公民财产权的严重侵犯, 是以国家公权力为依托的司法权的越位。

四、结语

2018年1月, 中共中央、国务院发布了《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》, 要求既要有力打击震慑黑恶势力犯罪, 形成压倒性态势, 又要有效铲除黑恶势力滋生土壤, 形成长效机制。应当承认, 经过20余年的强力打击, 包括刑事审判在内, 我国关于黑社会性质组织犯罪已经形成了一套颇为有效的防控策略。然而, 时代在发展, 法治在完善。面对不断发展变化的黑社会性质组织犯罪, 如何认定犯罪组织的存在, 如何确定组织者、领导者、参加者的刑事责任, 如何在维护社会秩序的同时保障涉案企业和人员的基本权益, 是立法机关、司法机关和理论工作者必须要面对的问题。为此, 法律职业共同体的全体成员一方面应树立刑法谦抑性这一现代法治的基本理念, 消除刑法工具主义的倾向, 推动刑法理性的实现^[13]。另一方面, 应积极推进国家司法改革的良性深化, 保持司法中立, 保障司法公正, 提升法律职业共同体的整体素养和司法公信力, 将包括黑社会性质组织犯罪在内的犯罪治理完全纳入社会主义法治建设的轨道, 从而为“决胜全面建成小康社会、夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利、实现中华民族伟大复兴的中国梦创造安全稳定的社会环境”^[14]。