民法典各分编(草案)》(以下简称《分编草案》)已由十三届全国人大常委会第五次会议审议通过并先后两次向社会公开征求意见, 《中华人民共和国民法典(草案)》(以下简称《民法典草案》)全文也在2019年12月16日揭晓。《分编草案》一审稿和二审稿的第210条以及《民法典(草案)》的第419条, 都保留了《物权法》第202条对抵押权存续期限的规定:“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权; 未行使的, 人民法院不予保护。”但学界此前就对《物权法》第202条批评甚多, 并围绕担保物权(或抵押权)的存续期限展开了旷日持久的讨论, 至今仍未形成统一定论。因此, 本文拟以目前的司法实践、学说观点及比较法资源为材料, 研究担保物权存续期间的制度设计, 并对《民法典草案》第419条提出完善建议。

一、担保物权存续期限的法律漏洞

德国法学巨擘卡纳里斯教授认为, 法律漏洞本质上是“法律违反计划的不圆满性”^[1]。立法者思虑不周、法律上有意义之情况的变更和立法者有意识沉默都会产生法律漏洞。本文所讨论的担保物权存续期限就是因立法者思虑不周而产生的法律漏洞。

1. 担保物权存续期限的法律漏洞:形成及其内容

我国立法机关在起草《担保法》时曾计划规定抵押权和质权的存续期限。但在立法过程中, 有观点认为“抵押权、质权属于物权, 只要债权存在, 抵押权、质权也应当同时存在, 不应当规定抵押期限和质押期限”^[2]。故《担保法》的正式文本中对担保物权存续期限未作规定。最终, 担保物权的存续期限是否应有时间限制以及如何对其进行限制, 在《担保法》中成为了一个法律漏洞。

之后, 最高人民法院通过《担保法司法解释》第12条第2款似乎解决了《担保法》遗留的立法漏洞, 将担保物权的存续期限规定为“被担保债权的诉讼时效+2年”。此外, 《担保法司法解释》的起草者也认为, 其第12条第2款规定的就是担保物权的存续期限^[3]。但是, 《担保法司法解释》第12条第2款在文义上仅是从正面承认了担保物权人在被担保债权罹于诉讼时效后两年内依然可以行使担保物权。在结构上, 该款的构成要件(担保权人在诉讼时效结束后二年内行使担保物权)仅是其法律效果(人民法院应予支持)的充分条件, 不满足对其做反对解释的充分且必要条件的要求^[4]。此外, 《担保法》中没有一项规定可作为《担保法司法解释》第12条第2款的上位法依据。因此, 担保物权能否在被担保债权罹于诉讼时效2年后即告消灭, 《担保法司法解释》依然没有给出明确的结论。

为解决此问题, 我国立法机关在制定物权法的过程中曾于《物权法(草案)》文本中安排过担保物权存续期限的规范。与上述《担保法司法解释》规定不同的是, 我国立法机关在《物权法(草案)》中直接将被担保债权的诉讼时效作为了担保物权(抵押权)的存续期限。《物权法》(二审稿)第221条和2005年发布的《物权法(草案)》第199条都规定, “主债权诉讼时效期间届满未行使担保物权的, 担保物权消灭”^[5]。但最终的《物权法》文本不仅将担保物权的存续期限降格为抵押权的存续期限, 而且在文字上也没有采纳该法2004年和2005年草案的表述, 而仅规定抵押权“未行使的, 人民法院不予保护”。

至此, 《担保法司法解释》和《物权法》形成了两种与担保物权存续期限有关的规则, 但二者都没有明确担保物权在相应的期间经过后是否应当消灭。我国学界和司法实务界围绕着担保物权存续期限的法律漏洞和上述两个不同规则, 产生了如下争议:第一, 是否所有担保物权都应有存续期限?第二, 如何理解《物权法》第202条规定的“不予支持”?也即抵押权在被担保债权罹于诉讼时效后是否应当消灭?

2. 现有理论和司法实务的观点

其一, 对质权和留置权的存续期限的态度。《担保法司法解释》第12条第2款对所有的担保物权作了一体规定, 而《物权法》第202条仅对抵押权设有时效限制。理论和司法实务就质权和留置权在《物权法》通过后是否可类推适用抵押权的存续期限规则, 产生了否定说和肯定说。

否定说认为, 质权和留置权不应有存续期限。第一, 我国《物权法》第220条和第237条均规定, 债务人可以在债务履行期届满后请求质权人和留置权人行使质权或留置权。这两条规定应指被担保主债权的诉讼时效经过后, 质权和留置权的存续不受影响。这借鉴了德国、瑞士和我国台湾地区的立法模式^[6]。第二, 我国立法机关编纂的法律释义书认为, 由于质权人和留置权人占有质物和留置物, 在被担保债权超过诉讼时效后消灭这类担保物权并从物权人手中强行取回质物和留置物, 有违公平观念^[7]470。第三, 我国《物权法》第202条仅规定, 被担保债权的诉讼时效经过后未行使的抵押权, 人民法院“不予保护”。这就表明, 此时抵押权并不消灭。因此, 若将第202条类推适用于质权和留置权, 质权和留置权在被担保的主债权诉讼时效经过后也不应被消灭^[8]。

肯定说则认为:首先, 占有或者公示仅是表彰担保物权权利的方法而已, 不能因表彰权利方法的差异就使得担保物权存续期限受到不同的影响^[9]; 其次, 诉讼时效经过后, 质权人和留置权人取得担保物权的根本——债权已经成为自然之债, 丧失了法律上的强制执行力, 此时没有理由再允许债权人继续享有担保物权^[10]; 最后, 尽管我国立法机关不认为质权和留置权可以类推适用《物权法》第202条, 但却有人民法院在司法实践中认为质权的存续期限应通过类推受到限制。在某一案件中, 质权人上诉认为, 其因占有质物而相信权利有所保障, 才一直未能及时行使质权, 而出质人在主债权履行期限届满后却一直未能督促质权人行使质权, 并在10年后申请宣告质权消灭, 有违诚实信用原则。但该案判决同时援引《担保法司法解释》第12条第2款和《物权法》第202条认为, 质权存续期限应类推适用抵押权的存续期限, 为被担保债权的诉讼时效期间^①。

① 民事判决书(2018)粤12民终429号。

其二, 对《物权法》第202条的理解。立法机关对该条曾设想了四种表述方案, 前三种表述都直指担保物权或抵押权的消灭, 而第四种则是《物权法》所采的“不予保护”^[7]439-441。在语言风格上, 该条是“整部《物权法》中唯一使用司法解释语言来表述立法内容的条文”^[11], 而其中的“不予保护”一词, 延续了《担保法》留下的法律漏洞并引发了学界和实务界的长期争议。

在《物权法》立法释义书的编纂者看来, 所谓“不予保护”仅指被担保债权的诉讼时效期间经过后, 担保权人丧失了让其抵押权得到人民法院保护的权利, 即所谓的“胜诉权消灭说”^[7]441。一些地方高级人民法院的审判指导意见中也采同样的看法。例如, 吉林省高级人民法院2014年下发的《关于商事审判若干疑难问题的解答(一)》中就明确认为, 在无明确解释之前, 主债权诉讼时效的经过不会导致抵押权消灭。采“胜诉权消灭说”的学者认为, 《物权法》第202条的规定类似于为抵押权设置了一个“司法保护期”, 该期间类同于诉讼时效, 抵押权在该期间经过后丧失的只是胜诉权^[12]。

多数学者认为, 尽管无法通过《物权法》第202条的文义解释就直接得出抵押权在被担保债权诉讼时效经过后消灭的结论, 但这并不表明抵押权人此时丧失的是抵押权中的胜诉权。根据我国诉讼时效制度的一般理论, 诉讼时效经过后并不直接导致权利人胜诉权的丧失。诉讼时效经过后, 被请求人仅享有对诉讼时效经过的抗辩权, 并且人民法院在案件审理过程中不得主动向当事人释明该抗辩权的存在。因此, 目前的主流学说认为, 被担保债权诉讼时效期间经过后, 抵押人将获得一种对抵押权人行使抵押权的抗辩权^{[13]1211-1212}。

除了“胜诉权消灭说”和“抗辩权发生说”外, 也有少部分的学者认为《物权法》第202条中的“不予保护”一词应被解释为, 被担保债权诉讼时效期间经过后抵押权消灭^[14]。支持这一论点的学者认为, 被担保债权的诉讼时效是抵押权的除斥期间, 除斥期间的经过将使抵押权消灭^[15]。在学理上, 当被担保债权因诉讼时效经过而成为自然债权后, 基于担保物权的从属性原理, 抵押权也就成为不受法律保护的裸权利, 此时消灭抵押权更符合债务人的利益; 同时, 将《物权法》第202条解释为抵押权消灭的特别规定, 在体系上能很好地与《物权法》第177条规定的担保物权消灭的一般原因相呼应^[8]。最高人民法院也认为被担保债权的诉讼时效期间经过后径直消灭抵押权, 有利于物的交易价值和担保秩序的稳定并维护债务人的利益^[16]。重庆市高级人民法院2009年下发的《审理金融债权及担保纠纷案件研讨会纪要》中直言抵押权应在此情况下消灭。多数人民法院在审判实务中, 对被担保债权的诉讼时效经过的抵押权会径直判决其消灭^①。

① 根据高圣平教授统计, 在285例适用《物权法》第202条的判决中, 仅有43例判决主债权诉讼时效经过后担保物权不消灭(占比15.1%), 而主债权诉讼时效经过担保物权消灭的有179例(占比62.8%)。参见:高圣平, 《论担保物权“一般规定”的修改》, 《现代法学》2017年第6期, 第28页。

二、为担保物权设定存续期限的正当性 1. 担保物权是限制物权和有期限物权

依照物权法理论, 担保物权是衍生自所有权中并以其特定权能为内容的他物权, 是对所有权人原本所享有的使用、收益和处分权能的限制, 也被称为限制物权。当所有权人在自己的物上为他人设定担保物权时, 除留置权是因法律规定而产生的外, 抵押权和质权等担保物权的设立基础是以合同为主的负担行为。因此, 权利人此时取得的担保物权原则上也只能在合同的有效期内存续, 这类权利的存续期限要短于所有权^[13]55。并且, 物权可根据是否有一定的存续期限而被分为有期限物权和无期限物权^[17]16。原则上, 所有权永久存续, 是无期限物权; 而担保物权则是有期限物权。因此, 从担保物权的限制物权属性和有期限物权属性的角度来看, 担保物权在法理上是要有一定的存续期限的。

2. 担保物权从属性的放宽

反对以被担保债权诉讼时效经过消灭担保物权的学者认为, 担保物权具有从属性的特征, 被担保债权的诉讼时效经过仅在诉讼上使对方当事人产生抗辩权, 被担保债权本身并不消灭, 因此担保物权也不应当消灭^[12]。但是, 担保物权的从属性并非是完全绝对的。

首先, 尽管担保物权的存在常以被担保债权的存在为前提, 但由于担保物权的本质还是其对于担保物的价值权和变价权, 它和被担保债权之间的从属性并非那么强烈^[17]258。具体来说, 由于担保物权中抵押权和质权的主要功能在于为担保人提供融资中介, 故抵押权和质权都可以为了将来债权而成立。例如, 根据我国《物权法》对最高额抵押权和最高额质权的规定, 即使将来债权尚未发生, 最高额抵押权和最高额质权也是可以预先设立并存在的。

其次, 担保物权和被担保债权在消灭关系上也并非绝对。德国民法理论认为, 被担保债权的诉讼时效经过不会导致债权本体的灭失, 故《德国民法典》第216条规定担保物权在主债权的诉讼时效经过后仍可行使。但承袭了德国民法理论的我国台湾地区却在其所谓“民法”第880条规定, “以抵押权担保之债权, 其请求权已因时效而消灭, 如抵押权人, 于消灭时效完成后, 五年间不实行其抵押权者, 其抵押权消灭”。由此可见, 我国台湾地区所谓“民法”在抵押权的存续期限上也是放宽了抵押权从属性的要求, 允许抵押权在被担保债权的诉讼时效经过5年后消灭^[18]。因此, 我国未来的《民法典》也可考虑突破担保物权的从属性要求, 在担保物权因主债权诉讼时效经过而消灭的事宜上作出特殊安排。

3. 允许担保物权在特定期限后消灭有利于发挥担保物的价值

由于担保物权的主要功能在于以为债权人设定担保的方式便利债务人融资, 因而担保物权的规则设计主要着眼点就在于充分发挥担保物的经济功能, 以最大化便利债务人进行融资。但若担保物权在主债权的诉讼时效经过后仍不消灭, 则不利于该目标的实现。

第一, 当主债权的诉讼时效经过后, 债权人实际上已经无法要求从担保人处获得对担保物的清偿。但由于担保物权大多需要登记, 此时若不消灭担保物权, 则担保物权的登记依然存在, 这样不利于担保物的转移。当担保人打算出售担保物获得现金流时, 可能面临担保权人依《物权法》第191条对担保物处置的限制。同时, 受让担保物的第三人因知道标的物上担保权登记的存在, 可能不愿购买或者要求折价购买担保物。

第二, 在主债权的诉讼时效已经经过后, 担保物上还存在担保权登记, 不利于担保物发挥再次担保融资的功能。以抵押权为例, 由于抵押物上可以设立多个抵押权, 若主债权的诉讼时效经过, 但抵押权登记还未消灭, 债务人再向其他人进行抵押融资时, 其他债权人的抵押权就只能后顺位于诉讼时效已经届期的抵押权。此时, 由于抵押权所能提供的担保价值可能小于债权数额, 债权人可能在抵押权之外要求债务人提供其他形式的担保。在实现抵押权时, 第一顺位的债权本因诉讼时效经过不能获得的清偿, 但却可能通过抵押权的顺位而实现了清偿。这对于后顺位但诉讼时效没有经过的抵押权人来说, 不甚公平。

第三, 当抵押物是由债务人以外的第三人提供时, 若诉讼时效经过却不消灭抵押权, 将打破债务人和抵押人之间的利益平衡。由于抵押物是由第三人提供的, 主债务人本应是清偿责任的第一人, 抵押物只有在债务履行期满不能清偿时才能被实现。若债务人怠于履行清偿义务, 且债权人也怠于向债务人主张清偿, 致使主债权的诉讼时效经过, 若还能允许债权人就担保物权受偿, 则实际上颠倒了债务人和抵押人的清偿责任顺序^[19]。

实际上, 我国最高人民法院在此前披露的代表性司法判例中, 也倾向于从促进抵押财产流转的角度来解释《物权法》第202条。在《最高人民法院公报》2017年第7期刊登的“王军诉李睿抵押合同纠纷案”中, 二审人民法院就认为, “若对抵押权人行使抵押权的期限不进行限制, 将使抵押财产的归属长期处于不稳定状态, 不仅不利于保护当事人的合法权益, 亦不利于物之使用和流通效能的发挥”^①。

①《最高人民法院公报》2017年第7期“王军诉李睿抵押合同纠纷案”。

4. 对质权和留置权也应设定存续期限

不仅抵押权应有存续期限, 质权和留置权也毫无例外地应适用同样的规则。在《物权法》的立法过程中, 德国学者建议不要规定质权和留置权的存续期限, 其理由有如下两点^[20]:其一, “在转移占有的担保方式(如)动产质权下, 即使主债权诉讼时效届满, 担保物仍在担保权人的控制之下, 担保权人可以凭借占有处分担保物, 实现自己的权利。如果规定担保物权因主债权诉讼时效届满而消灭, 实际意义不大”。其二, 规定主债权诉讼时效届满而担保物权消灭, 与债务人不得对超过诉讼时效期间所为的履行请求返还的民法基本理论相悖。但本文认为, 以上两点理由均不足以支撑对质权和留置权作特别对待。

第一, 质权和留置权无论是需要转移占有还是登记, 都仅是权利的公示手段, 而质权和留置权的实现与权利公示手段并无必然的关系。权利人虽然取得了对担保物的有权占有, 但担保物权一旦消灭就令担保物权人取得的有权占有自动转为无权占有。此时, 出质人和留置人基于对担保物的所有权可根据物权返还请求权要求原担保权人(无权占有人)返还担保物。此时, 原担保物权人不能再以担保物进行清偿, 否则就属于无权处分他人之物。由此可见, 上述德国专家提出的第一点反对理由, 因担保物权转化为无权占有而不成立。

第二, 质权和留置权的基本结构是通过担保物的转移占有来创设担保物权。质权人和留置权人占有担保物仅是创设担保物权的行为, 这并不等于出质人和留置人在以担保物向担保物权人进行清偿。因此, 不能仅因担保物权人占有担保物就将其认定为是对债务清偿的行为。同时, 我国《物权法》第220条和第237条对质权人和留置权人及时行使担保物权的规定, 其着眼点在于债务履行期限届满时, 但是, 债务履行期限届满并不等于诉讼时效届满。这也就是说, 若主债权中约定了债务履行期限的, 其诉讼时效应当自债务履行期限届满后才开始计算。《物权法》第220条和第237条的规定与主债权经过诉讼时效后是否应当消灭, 没有必然的关联。因此, 上述德国专家的第二点理由也是无法成立的。

三、我国担保物权存续期限的制度设计

以上论证了对担保物权存续期限进行限制的正当性和合理性, 进而需要回答的问题是, 如何在规范层面将担保物权存续期限的设置落到实处。上文已经指出, 质权和留置权也应设置存续期限, 故应将《分编草案》两次审议稿中的第210条和《民法典草案》中的第419条提升至物权编的“担保物权的一般规定”中, 作为担保物权存续期限的一般规定。如此一来, 剩下的问题就是, 担保物权的存续期限是否应当和被担保的主债权联动?对此, 本文以下先介绍域外不同的立法例, 再作进一步的分析。

1. 比较法上对担保物权存续期限的规定

在比较法上, 域外对担保物权的存续期限的规定因对诉讼时效的功能定位不同而在制度设计上有所差异, 大体上形成了以下四种类型。

(1) 德国式:担保物权的存续不受主债权诉讼时效的影响

在德国法上, 债权请求权的诉讼时效经过将受到消灭时效的限制, 债务人此时将取得对债权人的抗辩权, 但债权请求权本身并不会消灭。按照《德国民法典》第216条的规定, 主债权的诉讼时效经过后担保物权人仍有权就担保物权求偿。需要指出的是, 尽管担保物权不消灭, 主债权诉讼时效经过后担保人是否可以援用债权诉讼时效经过来抗辩债权人的求偿请求呢?《德国民法典》第1137条第1款第1句规定, “债务人对债权人所得主张之抗辩权, 及保证人依第七百七十条规定所生之抗辩权, 所有人对抵押权均得行使之”。但德国学者认为, 诉讼时效经过的抗辩利益, 不属于担保物权从属性的范畴, 担保人不可以援用诉讼时效经过的抗辩权来对抗担保物权人的求偿请求^[21]。这样, 担保物权在德国法上就完全与被担保债权隔绝, 但同时也成为了没有期限限制的物权。

与德国做法相同的还有瑞士和奥地利。《瑞士债务法》第140条规定, “债权时效的完成, 不因该债权有动产担保物权而停止, 但时效的完成, 不妨碍债权人行使该担保物权”。在不动产担保物权上, 《瑞士民法典》第807条则规定, “债权, 已为其登记不动产担保者, 不适用时效”。瑞士民法在此还让不动产担保物权的主债权排除时效的适用, 进一步地强化了不动产担保在保障债权实现方面的作用。《奥地利普通民法典》第1483条第1句规定, “债权人占有担保物者, 不得对债权人主张怠于行使担保物权的抗辩权, 且担保物权不罹于诉讼时效”。这与德国和瑞士的做法基本相同。

(2) 法国式:担保物权享有独立的消灭时效

在法国, 主债权的时效期间经过被称为消灭时效的发生, 这将导致权利人享有的主观权利绝对的消灭^[22]。依据《法国民法典》第2262条的规定, 一切对物的请求权经过30年而消灭。由此来看, 法国民法对担保物权的存续期间是作了单独规定的。

但需要注意的是, 《法国民法典》第2488条规定, 抵押权和不动产特别优先权可以因主债权的消灭而消灭(第1项), 也可以因担保物权的独立消灭时效经过而消灭(第4项)。解释上对此认为, 法国民法本没有将担保物权的消灭同主债权的诉讼时效挂钩^[23]。但是当主债权因诉讼时效经过而消灭时, 基于担保物权的从属性, 担保物权也消灭; 而若主债权的诉讼时效没有经过, 担保物权也有独立的消灭时效。

(3) 日本式:将担保物权的存续期间与被担保主债权的诉讼时效挂钩

《日本民法典》对其财产权规定了单独的消灭期限, 该法第166条第2款规定, “债权或所有权以外之财产, 自权利可行使之时起二十年间不行使者, 因时效而消灭”。但《日本民法典》第300条将质权和留置权的存续期间同被担保的主债权的诉讼时效挂钩, 当主债权的诉讼时效经过时, 留置权和质权也归于消灭。如此, 质权和留置权就没有独立的消灭期限。

对于抵押权, 《日本民法典》第396条规定, “抵押权, 对债务人及抵押权设定人, 非与其担保之债权同时者, 不因时效而消灭”。日本学者认为, 此条规定是指当抵押权与主债权是同时存在的情况下, 抵押权的存续期限就受到主债权的诉讼时效牵制, 此时只要被担保的主债权没有消灭, 抵押人就不能主张抵押权的消灭时效^[24]。因此, 原则上抵押权也没有独立的消灭时效。例外情况是, 当抵押物由债务人或提供担保物以外的其他人取得时, 抵押权才能单独适用《日本民法典》第166条第2款规定的20年消灭期间。

(4) 我国台湾地区式:为担保物权的存续特设一个除斥期间

我国台湾地区的所谓“民法”理论继受了德国债权诉讼时效经过不导致债权灭失的理论。因而, 我国台湾地区在担保物权是否应在特定时间经过后而消灭的问题上本也应与《德国民法典》保持一致。但前文已经指出, 我国台湾地区“民法典”第880条实际上规定了抵押权在被担保债权的诉讼时效经过后5年消灭。我国台湾地区的学者认为, 该规则是抵押权的除斥期间特则。因为, 抵押权是不占有标的物的物权, 不能让其久悬于抵押财产之上以损害抵押人的利益。抵押权因除斥期间经过就归于消灭, 实际上也不会与债务人就被担保债权的消灭时效经过行使抗辩权发生联系^[25]。由此看来, 我国台湾地区民法实际上是为抵押权单独设定了一个存续期间, 该存续期间与被担保主债权的诉讼时效没有联系。

2. 我国《民法典物权编》的路径选择

从上述比较法规则可以发现, 除了德国、瑞士和奥地利对担保物权的存续期间不设规定外, 其他国家和地区都对担保物权的存续期限做了特别的安排。其中, 日本是将担保物权的存续期限同主债权的诉讼时效挂钩的, 而法国和我国台湾地区则直接为担保物权的存续期间设定了特别的消灭期限。

首先, 需要注意的是, 日本虽然将担保物权的存续期限与主债权的诉讼时效挂钩, 但这并不意味着担保物权的存续期限就是诉讼时效。具体来说, 其采取的是主债权诉讼时效期间经过而消灭本体权利的制度安排^[26]。因此, 时效经过将导致主债权本体权利的消灭(尽管也需要当事人主动援引), 并从而直接导致担保物权因债权本体消灭而灭失。

与日本等国家不同的是, 我国诉讼时效经过的效果, 仅能使得债务人享有对债权人的抗辩权。因此, 部分学者在理解《物权法》第202条上提出的“胜诉权消灭说”或“抗辩权发生说”, 实际上是将被担保债权的诉讼时效直接混同为担保物权的存续期限。但实际上, 抵押权的时效问题在我国本质上是物权应当如何变动的问题^[23]。所以, 担保物权的存续期限在我国原则上不应与被担保债权有关。

其次, 尽管担保物权的存续期限在我国与主债权的诉讼时效本质上不是同一回事, 但二者却存在相当的牵连关系。具体来说, 由于担保物权的从属性, 担保物权与被担保的主债权紧密相关。因此, 担保物权的存续和行使必须要以被担保债权的存在与否作为参照, 进而担保物权的存续期限必然是与被担保债权的诉讼时效相互参照的。

这也就意味着, 如果采用我国台湾地区的规定或者回到《担保法司法解释》第12条第2款的做法, 让担保物权的存续期限长于被担保债权的诉讼时效, 就会产生债务人凭借诉讼时效经过的抗辩权脱离债务履行而让担保人承担履行责任的尴尬情景。这实际上就与前文所说的被担保债权诉讼时效经过而担保物权不消灭造成的问题一样。因此, 笔者认为应当继续坚持《物权法》第202条的做法, 让担保物权的存续期限以被担保债权的诉讼时效为参照, 与其长短相同。

再次, 若将担保物权的存续期限设定为被担保债权的诉讼时效期间的话, 那它还可否被称为除斥期间就值得怀疑。因为, 除斥期间是不变期间, 而担保物权的存续期间可能会因被担保债权的诉讼时效发生中断而出现变化。本文认为, 不应当仅从期间的可变与不可变的角度来理解担保物权存续期间的性质。实际上, 我国学者在理解权利的时间限制时仅以诉讼时效和除斥期间的二分作为标准是不周延的。诚如上文所说, 担保物权作为有限期物权, 其自身的存在必然会受到时间的限制。德国民法理论将权利存在的时间分为权利期间、除斥期间和诉讼时效, 诉讼时效是指因请求权不行使而受到抗辩权限制, 而权利期间和除斥期间都是权利存续的预定时间, 只不过除斥期间需要以权利的是否行使作为判断标准而已^[27]。因此, 本文所研究的担保物权存续期限实际上是指担保物权的权利期间, 与除斥期间和诉讼时效没有任何关系。

最后, 若为担保物权设定了存续期限, 那么担保物权在期限经过消灭后, 还要考虑应如何处理担保物权消灭的程序。在以转移占有设立质权和留置权的情形下, 担保物在担保物权消灭后继续为原担保物权人持有, 此时出质人和留置人可按前文所述依其物权返还请求权向丧失了有权占有的原担保物权人请求返还担保物。需通过登记设立的质权和抵押权, 担保物权本体不同于担保物权登记, 担保物权本体消灭后担保物权的登记却可能仍然存续。此时, 若无法律的明文规定或人民法院的形成判决, 担保物权登记部门在实务上难以直接注销原担保物权登记。本文认为, 担保人此时可向人民法院直接起诉寻求形成判决以注销原担保物权登记。原担保物权消灭后, 担保物上设立的其他后顺位担保物权将顺位依次递进。

四、结论

整体来看, 尽管我国关于担保物权存续期限的规范经历了从《担保法司法解释》到《物权法》的嬗变, 但依然没有处理《担保法》遗留下来的法律漏洞, 为法律适用和法律解释带来了极大的困难。在法教义学上, 基于担保物权是有期限的限制性物权的基本属性, 且为满足促进担保财产流通的法政策要求, 发挥担保物的经济价值并为担保人在商事交易中的再融资提供便利, 我国未来的《民法典》“物权编”应在担保物权章的总论部分为担保物权设定统一的消灭期限规范, 并将之与担保物权的其他消灭是由合为一体。在具体的规范设计上, 担保物权的存续期限与主债权的诉讼时效虽在法理上是两个不同的问题, 但由于担保物权与主债权之间的牵连关系, 担保物权的存续期限会同主债权的诉讼时效联动。因此, 在规范设计时应当将主债权的诉讼时效作为担保物权存续期限的唯一参照系, 以杜绝两个期限差异所带来的问题。

尽管我国《民法典》的编纂工作目前已近尾声, 但《分编草案》两次审议稿和《民法典草案》延续《物权法》第202条的做法亟待改进。基于以上的论证, 笔者认为应当在未来的《中华人民共和国民法典》“担保物权一般规定”中按如下方法规定担保物权的消灭期限:

第×××条有下列情形之一的, 担保物权消灭:

(一)主债权消灭;

(二)担保物权实现;

(三)债权人放弃担保物权;

(四)主债权的诉讼时效经过, 担保物权人未行使担保物权的;

(五)法律规定担保物权消灭的其他情形。