《民法典》之前的民事单行立法中非规范性条款多有体现, 《民法典》继续延续了这一倾向。非规范性条款不能作为请求权的基础, 不能起到行为指引性作用, 也不能作为规范性条款的补充性条款。非规范性条款内容上只是宣示性口号、重复公法的立法、弘扬道德等, 这在一定程度上增加了立法成本, 冲淡了民法的裁判法属性, 让民事立法中某些条文处于沉睡状态。因此有必要对这一现象进行研究。另需说明的是, 第一, 非规范性条款在各类法中均普遍性存在, 无论公法私法, 但限于笔者研究能力所限, 本文仅探讨民法中非规范性条款, 且以《民法典》为研究对象。第二, 虽基本原则性质上也属非规范性条款, 但其在正确适用情形下并非本文所谓的“无用条款”, 本文亦不予讨论。

法律规范在作用上大致可分为两种:裁判规范和行为规范。两类规范本质上均系对法律条文功能性的限定——或为行为指引或为裁判依据。在对象上, 行为规范系以人为规范对象, 裁判规则则系对裁判者的拘束。规范拘束的指向对象不同决定了行为规范在逻辑上也必然为裁判规范, 而裁判规范则不必然为行为规范。因为, “如行为规范不同时为裁判规范, 则行为规范所预示之法律效果不能在裁判中被贯彻, 从而它便失去明令或诱导人们从事其所欲明令或诱导之作为或不作为的功能。”^[1]111依我国多数学者之观点, 民法规范兼具上述两种规范的性质, 其既有行为规范对民众行为之引导作用又可作为法官裁判之依据作用。因此, 如果法律条文既不能为行为人提供行为指引又不能为法官裁判提供法律依据, 则此条文的立法意义值得怀疑, 即不具备“规范的性格”。

在完全规范之外还存在不完全规范。不完全规范虽然不具备完全规范的基本结构, 但能与完全规范相结合发挥各自的功能。典型的不完全规范可大致分为:说明性规范、限制性规范、参引性规范、拟制规范、推定规范、解释规范、补充规范。上述规范协同完全规范发挥作用, 各自体现了独特的规范性功能。从“规范的性格”来看, 不完全规范虽不能为行为人提供行为指引, 但其可与其他规范结合作为法官裁判之依据。在此意义上, 笔者认为不完全规范也可在类别上归入裁判规范。不完全法条与其他法条一起组成完全法条。从总体上看, 即使是不完全法条在目的上也要发挥完全法条具备的行为指引和裁判指引的功效, 只是在分工上与其他法条协力完成。依照笔者观点, 可将上述提及的“完全法条”和“不完全法条”统称为规范性法律条款。规范性法律条款的立法总体上可以实现指引民事主体民事活动, 解决民事主体之间民事纠纷的功效。

因此在规范性格识别上大致分为三个标准:第一, 是否为行为人提供行为指引, 在行为人违反该行为指引时法官可以此为裁判的依据。第二, 是否直接为法官提供了裁判的依据。第三, 是否通过与完全规范的结合适用为法官裁判提供了依据。如法律规范不符合上述三个标准, 则不具备“规范的性格”。

当抽象的一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时, 首先会想到的补助思考形式是“类型”。本文以下意在对民事立法中的非规范性条款类型进行总结, 以其具象化的方式展示该现象的严重性, 为分析该现象的原因提供鲜活的素材。

所谓“宣示性条款是法律条文中仅仅展示彰显某种观点价值, 并不包括行为模式和法律后果等要素, 不直接调整社会关系的条款”^[2]。宣示性条款在表达方式上都是对某种权利或利益的保护进行宣示, 但缺乏具体的对权利主体的赋权规范和违反救济规范, 也因此没有权利的范围限定, 让义务人的不侵犯义务界限难以划定, 内容上空洞没有实质价值, 沦为宣示或口号, 意义尽失。有学者认为虽宣示性条款没有直接的强制功能^[3], 仍具有法律规范的指引、评价、教育、预测等功能。但这种观点是对法律规范功能的误解, 指引功能是以法律上明定的权利、义务和责任来发挥指引人们行为的作用。宣示性条款并未对权利、义务和责任予以规定, 自然不能发挥指引功能。如《民法典》第131条规定:民事主体行使权利时, 应当履行法律规定的和当事人约定的义务。即使当事人不履行法定或约定的义务, 该条也并未给出实际的法律效果。诉讼中发生的损害赔偿诉求仍然要委助于《民法典》中侵权责任编及合同编具体责任的规定。

在法律第1条规定立法目的是我国的“立法特色”, 民事立法也当然地沿袭了这一传统。对立法目的条款的设置, 学界一直存在区分说、必设说、废除说三种观点^[4]3。区分说以部门法发展程度为区别对象划分为政策法和秩序法, 该学说认为秩序法无需设置立法目的条款, 如民法、刑法、诉讼法等, 而政策法则有设置立法目的条款的必要。必设说认为立法目的条款可以作为法律解释的参考作用, 因此无论何种法律均需设置立法目的条款。但众所周知的是立法目的条款的特征是叙述宏大而宽泛, 很难对具体纠纷中的利益进行解释上的指引。以《民法典》第1条为例, 一旦发生法律漏洞进行法律解释时, 立法目的中的“合法权益”“民事关系”“经济秩序”“特色社会主义发展要求”“社会主义核心价值观”都不能作为价值衡量的工具, 这也让立法目的条款成为非规范性条款的典型。

道德与法律的关系一直是法学探讨的永恒主题, 主流道德观念通过法律条文显现出来是推行道德的重要手段。如果某种道德观念在立法上仅为纯粹的道德化描述, 而缺少法律的权利、义务、责任等要素, 也就不可能作为请求权基础、不能作为民事主体的行为指引。《民法典》第9条规定:“民事主体从事民事活动, 应当有利于节约资源、保护生态环境。”该条出台后, 引发学者热议, 单纯依靠该纯粹道德性条款进行判决实属赋予法官独立造法之能力。另《民法典》第1 043条规定:夫妻应当互相忠实, 互相尊重, 互相关爱。家庭成员应当敬老爱幼, 互相帮助, 维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。该条在性质上也属于纯粹道德性条款, 即使在家庭生活中家庭成员违背了上述道德性要求, 也不能以此为请求权基础作为审判的依据。该条承袭自原《婚姻法》第4条, 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第3条曾对此特别进行解释:当事人仅以《婚姻法》第4条(现《民法典》第1 043条)为依据提起诉讼的, 人民法院不予受理; 已经受理的, 裁定驳回起诉。

学理性条款是指将学理上的定义、解释或学说纳入到民事立法中。这种学理性条款的纳入不能完成请求权基础的任务, 也不能指引主体的行为, 从根本上来说反映的是我国民事立法的学究化、教条化。学理性条款可大体分成两类:一类为概念性学理条款, 即在立法中对某一事物下定义, 明确其内涵和特征。另外一类为纯粹性学理条款。

概念性条款并不具有规范性意义, 且在立法设定上缺少标准。第一, 定义并不具有法律可适用性。如《民法典》第57条将法人的学理定义完全搬到立法上, 但该条完全没有任何实际价值。司法实务中对于法人的资格判断依照该条完全不能作出, 具体的法人资格仍应根据具体法人种类适用不同的法律。同样作为民事主体的自然人概念则在第二章直接使用, 并未进行如同法人的定义。第二, 概念性条款的设定缺乏明确的标准。《民法典》针对法人(第57条)、营利法人(第76条)、非营利法人(第87条)、非法人组织(第102条)、民事法律行为(第133条)、不可抗力(第180条)进行了规定, 但《民法典》并未对自然人、特别法人、合同、继承权、股权、代理、诉讼时效等概念进行界定。从理解上, 特别法人、代理、诉讼时效并不比民事法律行为、法人等概念容易。从立法例上看, 也鲜有民法典对上述概念在法律中表述。除定义性条款外, 纯粹的学理性条款在民事立法中也有体现。如《民法典》第129条, 该条被学者们称为《民法典》中“最具有学理意味”的条款。该条对民事权利取得方式的总结堪称完美, 但其作为理论研究的总结放在教科书或论文中才是其应有的位置。

民事法律规范在功能上大致可分为行为规范和裁判规范两类, 某些规范兼具两种属性。更为明确的说明是, 所有法律规范都应系作为请求权基础的规范或者至少为请求权的行使起到辅助性作用的规范。所谓请求权基础, 是指支持一方当事人向他方当事人有所主张的法律规范。明确的请求权基础的提供依赖于规范性法律条文的构建, 规范性条款应具备“行为模式+法律后果”的构成。依照我们通常的理解是, 如果存在特定的构成要件T, 那么就会出现特定的法律效果R, 即T-R。从请求权基础的角度看, 完全的法律规范可以作为请求权基础。即便是不完全法条, 也是对请求权基础之明确, 如抗辩权之行使、诉讼时效之规定、期间之明示。

虽从法律规范功能角度来看, 法律规范除了裁判功能外, 还具有“创建和调整功能、阻止混乱发生的调整功能、保持功能、赋予功能和法律保障功能、满足功能、融合功能、创造与教育功能”^[4]38-43等, 但所有的裁判功能之外的其他功能, 依照笔者来看都是法律条文所客观发生之功能, 而非立法者主观立法目的设置的结果, 至少立法者不能因其他法律作用目的的发挥而设置非规范性条款。

民事法律规范功能定位偏颇的另一个原因在于对立法当事人视角选择的错误。霍姆斯曾言:“如果你想知道法律而非别的, 你必须从坏人的角度观察。坏人仅仅关心实质性的结果, 这种知识使其可以做出预测。”^[5]理解社会中法律的最佳途径就是“坏人”的视角, 因为“好人”会自觉地用道德观念约束自我, “坏人”则关注自己行为的界限, 以免进入禁区。民事立法中非规范性条款的设置没有以“坏人”的视角来定位, 让法律规范失去了可预测性, 也就失去了权利人以此条款为请求权基础请求救济及法官以此裁判的功能。

哈耶克曾指出:“公法优先的信念来自这样一个事实, 它是为了具体的目的, 以意志的行为特意创设的。而私法则是一个进化过程的结果, 从整体上说从来不是由任何人发明或设计的。创设法律的行为出现在公法领域, 而在私法领域, 数千年的发展是一个发现法律的过程。在这个过程中, 法官和法学家仅仅致力于对长期支配着行为的规则和公正意识, 作出明确的表述。”^[6]据此可知立法目的条款对公法与私法的意义差异巨大。私法领域尤其是民法、商法的大部分法律规范都是调整性规范, 它是对社会关系整体予以承认的基础上所作的微调或局部变动, 并无特定的立法目的, 因此也就没有必要设置立法目的条款。立法者对私法和公法认知上存在差异, 将公法立法建构理性主义运用到本应采用进化理性主义的私法上, 即为私法创设了立法目的条款并在目的指引下进行了私法立法。

第一, 立法目的条款表述宏大叙事, 过于抽象, 对具体的案例处理没有参考价值。我国民事立法目的条款表述的特点决定了其不能作为法律适用和解释的对象。首先, 个别立法目的条款包含了制定依据, 即根据宪法, 对立法目的解释没有参考价值。其次, 大多数立法目的条款, 都将欲达到的政治目标写到立法目的条款中。政治目标的宏大抽象同样于具体案件的利益纠纷解决没有实际意义。再次, 大多数立法目的条款, 都将维护民事主体的利益或权利作为其中内容之一, 仅在主体表述上有所差异。但从民法整体观看, 权利或利益的保护或保障是民法不言自明的任务。最后, 立法目的条款蕴含的价值理念与民法基本原则本质上的暗合决定了个案目的解释通过基本原则也可达到相同的法律效果。如《民法典》第1条规定:“为了保护民事主体的合法权益, ……弘扬社会主义核心价值观, 根据宪法, 制定本法。”社会主义核心价值观中的自由、平等、公正、诚信等价值观和《民法典》第5条的意思自治原则、第4条的平等原则、第6条的公平原则、第7条的诚实信用原则完全吻合。司法实践中相信法官不会舍民法基本原则而适用立法目的条款进行法律解释。

第二, 从具体目的解释的实例来看, 鲜有用立法目的条款作为解释的依据。立法目的一词大致从三个方面去使用:一般性立法目的、特定法律部门中的立法目的、规范性法律条文中的立法目的^[7]。前者是立法者和民众内心对法律价值的认同而非文字表述; 中者是一般性立法目的在部门法中的具体体现; 后者是部门法立法目的在具体条文本身中的体现。理论上很多学者将目的解释的“目的”理解为“目的条款”, 认为出现需要解释之情形, 应依照立法目的条款去寻求解释之基准, 但这与目的解释之本意相背离。目的解释中的“目的”应以规范性法律条文中的立法目的为依据, 因为这种目的虽属低层次立法目的, 但其最为具体、明确而具有操作性强的表征, 对具体法律争议解释需要的目的寻找最为便利可行。哈特在谈及法律解释时, 提到了著名的“车辆禁止进入公园”的例子。哈特在此进行解释时也并非以立法根本目的而系具体的制度目的为解释参考之依据^[8]。梁慧星先生虽然在其书中对目的解释的目的采广义说, 认为“目的”包括每部法律的立法目的, 也包括法律制度的目的和法律条文的目的, 但在具体举例时均运用的是具体制度和具体条文的目的^[9]。依拉伦茨观点, 目的因素解释目前有被价值取向化的趋势, 即将目的要素的内容扩及价值的倾向, 如将“目的和价值”连用, 又如由法律原则构成的内在体系普遍地受到重视^[1]283。上述发展趋势表明单纯依靠立法目的条款不能进行目的解释, 价值体现在制度和原则中, 而非目的条款中。刑法学者也表示了同样的观点, 认为“依据刑法条文所追求的目的阐释法律规范的含义, 是目的解释方法直接适用的表现”^[10]。

所谓立法成本是指立法的成本与收益分析, 即对立法的成本和收益进行计算, 通过益本差法和益本比法进行分析, 最后作出是否立法以及采取哪种立法的最优选择^[11]。立法成本收益分析制度的产生源于作为制度供给的立法自我正当性证成的局限性。收益分析制度作为事实判断具备真理性、解释力强、科学性的特征。从立法成本看, 我国存在如下问题。第一, 缺乏法定的富有职权的机构进行立法收益成本的审查和协调工作, 上述机构的缺位直接导致对立法进行分析时没有数据上的来源。第二, 虽然社会化力量也可以从事立法与成本分析的事务, 但从数据获取途径、来源、能力以及后续的分析条件、分析能力看, 其呈现了信息完整搜集及后续处理上的不足。目前, 我国缺乏民事立法的数据搜集、分析和对比, 也无人开展民事立法成本的分析工作。立法质量低是立法成本中的最大浪费, 而立法质量低的最明显表现即为法律条款不能作为审判的依据和为行为提供指引。民事立法成本收益分析制度的缺失让民事立法中非规范性法律规范现象缺乏审查、分析及相应的程序规制。

我国民事理论研究近30年来取得了丰硕的成果, 但之前多年的法律研究断层让我们的理论底蕴仍显不足, 面对庞杂的民事法域我们的研究仍显稚嫩。这种稚嫩反映在立法上就是将法学理论立法化, 诸多的定义、学理性条款进入到了本应作为裁判规范或行为规范的立法中, 成为一种教科书式的宣讲。过度学究化的法典必将走入死胡同, 因为学理性条款几乎堵塞了学理解释的可能, 最终造成了学理与法律的割裂, 失去了互动补充的机会。法学理论立法化的倾向在民事立法中表现愈发明显, 立法似乎成了法学家展示理论素养的舞台。一方面学理性条款减损了民事法的裁判规范和行为规范的价值, 另一方面也增加了民众对法律理解的困难。立法是专业词汇融会法律价值形成的抽象条文。民众对法律的陌生感一方面来源于普通民众专业知识的匮乏, 另一方面法学理论的法律化也进一步加深了这种陌生感。在有限的法律条文数量范围内, 尽可能多地将法律规范表述才是立法的成本考虑方向。“教科书式的民法典观念, 已经逐渐被抛弃, 不值得中国民法典编纂去追随。基于学理的体系而构造立法体系, 应该有其限度。基于实用主义的考虑, 将民法典更多地看做是为司法裁判提供具体规范依据的文本。过度抽象的一般规则, 不应该在民法典编纂中占据主导性的地位。无论是体系建构还是内容取舍, 是否能够最大程度地服务于司法实践的需要, 应该是中国民法典编纂中最主要的考量因素。”^[12]精致法学理论构建的德国民法典也因其专业性过强而备受质疑, “在私法领域, 德国民法典仍然占据着极端重要的位置, 它提供了一种高度的体系化的法律模式。但是, 这也是一部受到过度的抽象化处理的伤害的法典, 在其中潘德克顿法学对具体的实在法制度的建构更适合于作为学理论述, 而不适合于写入到立法文件中”^[13]。

潘德克顿法学以总—分式结构而见长、以体系构建而闻名、以提取公因式为显著特征。虽面对所谓“反法典化”和“解法典化”思潮的影响, 但在中国追求一部民法典的立法愿景中, 潘德克顿立法技术的运用达到了极致。作为潘德克顿学派遗产的民法总则, 其学术价值自然不容否认, 但是, 作为一个部分写入法典之中, 它的实践意义颇值怀疑。《德国民法典》虽以其逻辑严谨、体系精密而被世人称道为“优良的法律计算机”“不寻常的精巧的金缕玉衣”“非常精密的法律的精雕细琢”^[14], 但对其批评的声音也不绝于耳, “过度的概念主义, 极尽抽象之能事的逻辑体系, 精致的结构, 错综复杂的交叉原因, 这一切使得《德国民法典》彷佛一个冷峻的法律概念计算机”^[15]。我国民事立法目前存在过分追求体系化和理论之抽象, 人为创新公因式的趋势。总则必须对各编具有实用性, 创造并无行为指引及司法适用价值的体系, 是对潘德克顿法学的迷恋和过分尊崇的结果。

《民法典》中“民事责任”一章源自于《民法通则》。这一立法体系创造被学界赞誉为, “是一个大胆的创新, 具有十分重要的意义, 且在体系、内容和结构来看, 乃是当今世界上最系统、最完备的民事责任立法”^[16]。这一“创举”沿循了所谓“权利——义务——责任”的逻辑思路, 体现了对潘德克顿体系追求的极致, 并在传统的潘德克顿体系上进行了进一步的抽象和概括。单独规定民事责任一章, 看似将民事责任相关规定集中于一章节省了立法成本, 但从实际效果看, 由于具体民事责任依托于不同法律发生原因而呈现不同特点, 单独规定几条责任性条款并无实际意义。

道德可以通过立法实现法律化, 完成从纯粹道德约束到法律强制的转变, 这一转变的真正实现是以法律后果的评价为前提的。违反道德规范引发的是道德的评价, 并不诉诸法律的义务、责任承担, 而法律规范违反则有相应的法律责任评价。道德若要完成法律的转变就必须通过责任的赋予来实现, 否则就会成为表面上的“道德法律化”, 实质上仍为道德, 让法律失去权威感, 让民众失去信仰。正如在Donghue v.Stevenson一案中, Lord Atkin在其发言的著名文段中说道:“任何道德法典谴责的作为和不作为, 在现实世界中不能视为赋予每一个被害人请求救济的权利。这样会使法律规则的出现限制了原告范围与救济程度。当爱你的邻人这一规则变成法律时, 你不应伤害你的邻人; 而且律师的问题——谁是我的邻人会得到限定的回答”^[17]。也就是说道德对义务人的限定泛泛而不确定, 法律对义务人的限定明确而具体, 更为重要的是法律评价是区分道德规范和法律规范的标志。没有法律评价的规范是没有牙齿的老虎, 因为“评价只有通过武装成命令时才成为真正的法律规范。法律不能用纯评价规范来实施它面临的对共同体中人类生活的统治。只有在评价规范强大为意志表示, 即同时强大为命令时, 评价规范方成为法律规范”^[18]。纯粹的道德性规范因其内容不明确导致义务不确定, 而不能为行为人提供行为空间的界限, 同样也不能为所谓的权利人提供请求权基础, 在此意义上, 道德性条款与民法裁判规则供给的属性不符。

现代法律的发展早应该超越对纯粹道德全盘吸收的过程, 而转向以道德为立法参考, 法官以法律为审判依据的阶段。民法中纯粹道德条款的存在表明在道德和法律的关系问题上认识仍显模糊, 在另一角度也表明了立法者对民法的规范作用认识不清。

第一, 民法裁判法属性的正确定位——宣示性条款的排除。法律的规范性应是“民事立法遵守的底线要求”^[19], 民法规范性条款应以裁判法为主, 以解决诉争纠纷为条款的作用。行为规范的违反亦可作为法院审判的依据。但宣示性条款不能作为请求权基础, 没有明确规定具体权利义务责任, 不能作为审判的依据, 因此应将宣示性条款从立法中排除。

第二, 民法作为调整规范的正确定位——目的性条款的排除。作为私法的民商法以调整性规范为主要构成, 它在整体被社会所认同的基础上进行的微小变动或局部调整, 并无特殊的目的性价值, 自然也没有必要设定一个所谓的立法目的条款。

既有的民事立法条款宏大叙事, 范围广阔无边际, 即使作为法律解释的指引也失之过宽, 与其说是立法目的, 不如说是立法理念更为现实, 因此应将目的性条款从立法中排除。

第三, 民法行为法属性的正确定位——纯粹道德性条款的排除。纯粹道德性条款不能作为请求权基础, 不提供任何权利义务责任给当事人以指引。无论私法还是公法, 法律条文如果只想传输道德, 不创制可诉性的权利义务内容, 这样的规定只会造成司法适用上的混乱。因此民事立法中纯粹道德性条款应予排除。

第四, 民法解释性条款的数量控制——学理性条款的限制。民法个别条款确实需要进行学理性解释, 但在数量上应进行控制, 同时应在我国推行民事立法理由书公布制度, 通过民事立法理由书将学理性解释纳入, 以突出民法的裁判属性和行为引导属性。